Незваный гость: какие страхи вызывают частные судебные исполнители

Появление в Украине частных судебных исполнителей наряду с государственными спровоцировало появление множества мифов. Самый основной – о том, что новая приватная исполнительная служба будет чем-то вроде рэкета. И ее сотрудники – бандиты с бейсбольными битами, которые будут буквально «выбивать» из должников деньги и выбрасывать хозяев из квартир. 

Попробуем разобраться, что такое исполнительная служба. Это – инструмент принудительного исполнения решения суда, если стороны не желают выполнять его добровольно. Разумеется, сотрудники службы не могут быть приятными для всех – в силу специфики их работы. Правда, часто они из категории «неприятные» переходят в «невыносимые». Могут грубить посетителям, не дают информацию о режиме своей работы, намеренно затягивают процесс рассмотрения обращений. Но это уже другой вопрос. Чтобы исполнительная служба стала эффективной, нужен квалифицированный высокомотивированный персонал с соответствующими зарплатами. И коль скоро в государственной сфере эта цель в обозримом будущем недостижима, переходим к частной ее разновидности.

По задумке инициаторов закона, вступившего в силу 5 октября, частные судебные исполнители будут работать как отдельный орган с четкой привязкой к месту своей работы и территории своих полномочий, должны будут  пройти аттестацию в Минюсте и получить лицензию как частные нотариусы, получат ключи доступов для наложения арестов, и все их действия будут находиться под четким контролем Министерства юстиции.

Возможно, частные исполнительные службы будут открываться при адвокатских или юридических конторах, а вот так называемым коллекторским конторам, несмотря на все опасения должников, пытаться открыть при себе частного исполнителя как раз не очень выгодно. Как уже говорилось, частный исполнитель будет привязан к конкретной территории, а поскольку должники разбросаны по всей Украине, то эта затея окажется весьма затратной.

По задумке инициаторов закона, вступившего в силу 5 октября, частные судебные исполнители будут работать как отдельный орган с четкой привязкой к месту своей работы и территории своих полномочий

Чем отличается частный исполнитель от государственного? Он всегда более мотивирован на взыскание долга, потому что имеет с этого процент. Государственные исполнители завалены бумагами, у них нет никакого личного интереса в получении задолженности, они никуда особо не торопятся и часто допускают серьезные ошибки. Нередки ситуации, когда, допустим, человеку кто-то задолжал, он подал в суд, потом – в исполнительную службу, она отправила постановление должнику, но не наложила арест на имущество. И тот спокойно переоформил имущество на кого-то другого, официальные доходы у него мизерные – а значит, и взыскать нечего.

«Частники» таких ляпов допускать не станут: у них есть прямой интерес взыскать долг. И именно эта нацеленность на результат вызывает такие серьезные опасения.

Возникает вполне закономерный вопрос: каким образом частный исполнитель будет бороться за свой процент и как далеко готов зайти, чтобы добиться желаемого. У людей, которые пережили ужасы 1990-х, частные коллекторы могут ассоциироваться с людьми, вооруженными битами, которые «кошмарили» предпринимателей 25 лет назад. Они уверены, что сейчас будет все то же самое. Ну, разве что без паяльников или вывоза в лес.

Можем ли мы с полной уверенностью утверждать, что те времена никогда не вернутся, и нынешние частные коллекторы будут вести себя исключительно интеллигентно и вежливо? Разумеется, нет. Наверняка, первое время после вступления закона в силу будут какие-то злоупотребления, попытки надавить на должника чуть сильнее, чем позволяет закон. А особенно, если в частные исполнительные структуры пойдут бывшие представители силовых органов, не прошедшие переаттестацию. Но для того, чтобы раз и навсегда положить конец подобному беспределу, нужна молниеносная реакция новой полиции. Или специальный контролирующий орган при Минюсте. Чтобы каждый частный исполнитель знал: любой шаг за пределы его полномочий означает лишение лицензии. А в самых запущенных случаях – привлечение к ответственности.

Другой вопрос, что введение института частных исполнителей именно сейчас не совсем соответствует духу времени

Еще один миф – частные исполнители будут выбрасывать людей из квартир. Начнем с того, что функция выселения – не в компетенции приватных структур, их дело – взыскивать частные долги. Выселением же может заниматься исключительно государственная исполнительная служба. Согласно существующему порядку: цивилизованно, с камерами, с полицией и понятыми. И, естественно, при наличии соответствующего решения суда.

Так что, если все будет происходить по закону, с четким контролем над соблюдением процедуры и мгновенным наказанием в случае выхода за пределы полномочий, тогда опасаться нечего.

Другой вопрос, что введение института частных исполнителей именно сейчас не совсем соответствует духу времени. Государство, в котором идет война, налицо огромные проблемы с экономикой, безработица и обнищание граждан, дает людям сигнал: мы из вас все-таки выбьем долги!

Но никто не говорит, как быть должнику. Он брал кредит, допустим, когда доллар был по 5 или 8 гривен, и не в состоянии выплатить его сейчас, когда обменный курс «подпрыгнул» до 26 гривен и может вырасти еще.

Поэтому для баланса необходимо принять законы, которые будут защищать и права должников. Это понизило бы градус социального напряжения в обществе, вызванный страхом перед мифическими «вышибалами с битами». Чтобы люди знали: если они действительно не имеют возможности отдать долг, у них есть механизм для собственной защиты.

Автор

Дмитрий Головко, президент юридической компании «Головко и партнеры»

Налоговая оптимизация: мысли по поводу

Нет ничего предосудительного в том, что дела ведутся так, чтобы можно было платить налогов так мало, как это лишь возможно. Так поступают все – и бедные, и богатые. И все они правы, поскольку никто не обязан платить обществу больше, чем ты обязан по закону.

Американский судья Лернед Хэнд

Налоговая оптимизация – это законное право каждого субъекта предпринимательства или гражданина. А сегодня – необходимое условие деятельности, а то и вовсе выживания бизнеса.

Поэтому позвольте мне изложить некоторые мысли по поводу налоговой оптимизации – и как деятельности, и как темы новой рубрики.

 Мысли практически-прикладные

Что подразумевается под налоговой оптимизацией? Налоговая оптимизация – это комплекс целенаправленных действий налогоплательщиков, направленных на уменьшение налоговых платежей. Необходимыми атрибутами налоговой оптимизации являются:

– соблюдение требований законодательства – прогноз правовых последствий применения оптимизационных мер, недопущения необоснованных посягательств контролирующих и правоохранительных органов;

– эффективность – использование всех имеющихся возможностей для уменьшения налоговых платежей;

– надежность – устойчивость к воздействию и изменению внутренних и внешних факторов (изменению законодательства, действиям работников контролирующих и правоохранительных органов, собственных работников, партнеров по бизнесу и т.д.);

– безопасность – предупреждение негативных последствий применения оптимизации;

– автономность – анализ оптимизационных мер с точки зрения сложности в управлении, потребности привлечения сторонних или собственных вспомогательных структур или ресурсов.

Главной целью оптимизации является уменьшение (минимизация) налоговых платежей. Она может осуществляться тремя путями:

– уклонение от уплаты налогов – не рассматривается вообще. Для заинтересованных – все подробно описано в ст.212 (и некоторых других) Уголовного кодекса Украины;

– налоговое планирование – легальный путь уменьшения налоговых платежей, основанный на использовании возможностей, предоставленных налоговым законодательством с помощью корректировки собственной хозяйственной деятельности и методов ведения бухгалтерского учета;

– избежание налогообложения – минимизация налоговых платежей путем правомерного использования коллизий и пробелов в налоговом законодательстве.

Следовательно, тематикой новой рубрики будет минимизация налоговых платежей путем налогового планирования и избежания налогообложения в разрезе видов деятельности, отдельных хозяйственных операций и различных видов налогов и сборов.

Мысли эмоциональные

Отдельные лица эмоционально указывают специалистам по оптимизации и их клиентам, что, мол, во время войны заниматься этим не только не патриотично, но и аморально – стране нужны деньги на армию. Можно (тоже несколько эмоционально) ответить так. Средств в бюджете недостаточно не потому, что кто-то оптимизирует, а потому, что контроль за расходованием и само расходование наших с вами денег осуществляют те, кто думает прежде всего об очередной субсидии для подконтрольных отраслей и предприятий, о «кораблике» ценой в годовой бюджет областного центра, о «лачугах» на побережье далеких стран и в фешенебельных районах европейских столиц. Слушать риторику этих неуловимых патриотов своего кармана противно.

Об армии. Мы с вами сделали Майдан. Мы с вами поддержали наших воинов в наиболее трудные времена и продолжаем делать это сейчас, каждый в меру своих сил и возможностей. Мы знаем, как и на что эффективно использовать собственные деньги. И делаем это, в отличие от упомянутых лиц, не нарушая закон – ни человеческий, ни Божий.

Мысли логические

Почему мы за налоговую оптимизацию:

– несовершенное и агрессивное налоговое законодательство не позволяет развиваться, а многочисленная армия контролеров просто уничтожает бизнес. Нет, не бизнес. Уничтожает рабочие места, взносы в фонды социального страхования, платежи в бюджет;

– легальная оптимизация уменьшает расходы на налоги, которые используются крайне неэффективно, значительная часть тем или иным способом разворовывается. Высвободившиеся же средства чаще всего инвестируются в развитие собственного бизнеса.

Автор Олег КОРУЖИНЕЦ

"Бухгалтерия"

Плановые проверки: как не попасть в план

Проверки всегда являются стрессовым фактором для налогоплательщиков и пренебрегать возможностью их избежания могут разве что лица с железными нервами. Поэтому большинство знакомых автору субъектов предпринимательства мониторит план-график проверки на предмет того, попало ли их предприятие в этот график. И если они все же в нем находят свое предприятие, то на плечи бухгалтеров и финансистов ложатся тягостные обязанности по подготовке к проверке.

Следует отметить, что нарушения налогового законодательства могут быть выявлены по результатам разных проверок. Впрочем, лишь плановые проверки проводятся по плану-графику. В соответствии с п.77.1 ст.77 НКУ «документальная плановая проверка должна быть предусмотрена в плане-графике проведения плановых документальных проверок». 

Критерий, по которому согласно НКУ можно попасть в этот план-график, является риск неуплаты налогов и сборов, неисполнения другого законодательства, контроль за которым возложен на контролирующие органы. Этот риск имеет свои степени (низкую, среднюю и незначительную), с учетом которых устанавливается периодичность проведения документальных плановых проверок налогоплательщиков: 

«налогоплательщики с незначительной степенью риска включаются в план-график не чаще одного раза в три календарных года, средней – не чаще одно раза в два календарных года, высокой – не чаще одного раза в календарный год». Порядок формирования и утверждения плана-графика, перечень рисков и их разделение по степеням поручено устанавливать Министерству финансов Украины. В настоящее время действует Порядок формирования плана-графика проведения документальных плановых проверок налогоплательщиков, утвержденный приказом Минфина от 02.06.2015 г. № 524 (в редакции приказа Минфина от 04.08.2016 г. № 723) (далее – Порядок № 723).

Планы-графики

Целью разработки Порядка № 723 определена необходимость «обеспечения единого подхода к формированию ежеквартального плана-графика проведения документальных плановых проверок налогоплательщиков». Следовательно, ежеквартальные планы-графики будут формироваться с единым подходом, хотя ни НКУ, ни другое законодательство не запрещает Минфину изменять этот подход даже ежеквартально. Препятствием может стать разве что наступление срока, до которого согласованные в соответствии с Порядком координации одновременного проведения плановых проверок (ревизий) контролирующими органами и органами государственного финансового контроля, утвержденным постановлением КМУ от 23.10.2013 г. № 805, проекты планов-графиков на следующий квартал должны быть сформированы территориальными органами ГФС (не позднее 20 числа последнего месяца текущего квартала).

При формировании плана-графика ГФС должна учитывать:

• предельные сроки определения налогового обязательства налогоплательщика, указанные в п.102.1 ст.102 НКУ, то есть 1095 дней – для обычных операций и 2555 дней – для контролируемых операций;
• запрет проведения документальной плановой проверки по отдельным видам обязательств перед бюджетами, кроме правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты НДФЛ и обязательств по бюджетным займам и кредитам, гарантированным бюджетными средствами (п.77.3 ст.77 НКУ);
• срок давности для начисления, применения и взыскания сумм недоимки, штрафов и начисленной пени, не применяемый в соответствии с ч.16 ст.25 Закона Украины от 08.07.2010 г. № 2464-VI «О сборе и учете единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование».

Из чего состоит план-график

И сам план-график проведения документальных плановых проверок налогоплательщиков, и проект его корректировки состоят из четырех разделов в зависимости от субъектов, подлежащих проверке, а именно:

• раздел I касается проверок налогоплательщиков – юридических лиц;
• раздел II – проверок финансовых учреждений, постоянных представительств и представительств нерезидентов;
• раздел III – проверок самозанятых лиц;
• раздел IV – проверок налогоплательщиков – юридических лиц по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты НДФЛ и ЕСВ.

Таким образом, юридические лица должны отслеживать два плана-графика, формируемые в соответствии с разделом I и разделом IV.

Кто и почему попадает в план-график

Порядком № 723 определены разные критерии включения юридических лиц в план-график, зависящие от степени риска. Далее рассмотрим подробнее, по каким критериям отбираются в план-график плательщики, включенные в раздел І.

Уровень роста налога на прибыль ниже на 50% и больше уровня роста доходов налогоплательщика, которые учитываются при определении объекта налогообложения. Этот критерий следует рассматривать с точки зрения инфляционных процессов, поскольку они обуславливают рост стоимости расходов, что, в свою очередь, вынуждает предпринимателей увеличивать цены, а значит, и доход. Но поскольку покупательная способность населения не увеличивается так же быстро, как растут цены, то рост цен направлен на покрытие расходов, а не на увеличение прибылей, и иногда – на минимизацию убытков. Однако с учетом указанного критерия низкие темпы роста прибыли (менее 50%) по сравнению с ростом доходов являются основанием для попадания в план-график проверки. Такой себе формально-технический критерий, который в период инфляции, возможно, и будут использовать налоговики для проведения проверок.

Уровень уплаты налога на прибыль или НДС ниже на 50% и больше уровня уплаты этих налогов по соответствующей отрасли. Этот критерий отличается своей необъективностью, поскольку речь идет даже не о среднем уровне уплаты налога на прибыль или НДС. Теоретически достаточным основанием можно будет считать сравнение уровня уплаты налога на прибыль и НДС одного предприятия (которое крайне необходимо проверить) с любым другим предприятием этой же отрасли. Формально требование для применения данного критерия будет соблюдено, а значит, и основания для обжалования приказа о включении налогоплательщика в план-график найти будет сложно.

Наличие отношений с контрагентами, находящимися в розыске, или ликвидированными, или признанными банкротами, если сумма таких операций превышает 5000000 грн. либо превышает 5% общего объема поставок, но не менее 100000 грн. Например, банкротство производителя либо импортера продукции или товаров, имеющего разветвленную дилерскую сеть в Украине, что в нынешних условиях абсолютно реально, будет служить основанием для формирования плана-графика проверок только за счет всех таких дилеров. Формально банкротство любого банка (выведение с рынка и ликвидация) может стать причиной для включения в план-график всех клиентов банка, ведь платежное поручение на перечисление денежных средств контрагента со счета такого банка вполне можно будет признать операцией в понимании вышеуказанного критерия.

Наличие расхождений у налогоплательщика согласно системе автоматизированного сопоставления налогового обязательства и налогового кредита в разрезе контрагентов (завышение налогового кредита) в сумме более 1000000 грн. или более 5% общего объема налогового кредита, но не менее 100000 грн. Этот критерий представляет особый интерес в связи с умением ГФС «автоматизировано сопоставлять» налоговые обязательства одного плательщика с налоговым кредитом другого и управлением этой самой системой. Как легко можно, злоупотребляя указанным умением, включить в план-график проверок любого плательщика: для этого всего лишь нужно наличие незарегистрированной налоговой накладной и установленных расхождений.

Декларирование отрицательного значения объекта обложения налогом на прибыль в течение двух налоговых (отчетных) периодов при условии, если налоговым (отчетным) периодом является календарный квартал, или в течение одного налогового (отчетного) периода при условии, если налоговым (отчетным) периодом является календарный год. Этот критерий, по мнению автора, направлен не столько на включение налогоплательщика в план-график проверок, сколько на его «удержание» от декларирования убытков. Налогоплательщик оказывается перед выбором: либо задекларировать реальные убытки (что на сегодняшний день является довольно распространенным явлением) и получить «шанс» на ежегодную плановую проверку, либо же задекларировать искусственную прибыль только для того, чтобы не испытывать свои нервы на прочность и избежать проверки.

Декларирование отрицательного значения финансового результата от операционной деятельности. В отличие от предыдущего критерия, касающегося финансового результата от всех видов деятельности в целом, данный критерий действует тогда, когда только операционная деятельность дает отрицательный результат. То есть если собственник предприятия при внедрении инновационной продукции, которая неизвестна массовому потребителю, готов несколько лет подождать готовности потребителя и покрывать отрицательное значение от продажи такой продукции пассивными доходами или доходами от иной деятельности, то, несмотря на то, что таким предприятием будет представлена прибыльная налоговая декларация, возможности попасть в план-график проверок все-таки не избежать. Не готовы наши налоговые органы воспринимать предпринимательские риски как такие, которые имеют право на существование.

Наличие информации правоохранительных органов, структурных подразделений органов ГФС об уклонении от налогообложения и/иди относительно взаимоотношений с налогоплательщиками. 

Формально достаточно будет заявления физического лица, которому, скажем, не понравилась прическа, о том, что парикмахерская уклоняется от уплаты налогов, чтобы эта парикмахерская была включена в план-график проверок. Ведь само по себе заявление и будет той информацией, которая будет способствовать формированию плана-графика.

Наличие информации об уклонении от налогообложения, полученной из внешних источников. Если предыдущий критерий еще зависит от определенных процессуальных действий и факторов, о которых можно узнать, обжаловав приказ о включении в план-график, то информация из внешних источников является весьма необъективным основанием для проверки. Отсутствие законодательного урегулирования данного понятия и обязанности раскрытия такого внешнего источника приводит к несущественности всех других критериев, ведь под этот критерий можно что угодно подогнать.

Средняя и низкая степени риска

Не менее интересными являются критерии средней и низкой степеней риска, по которым налогоплательщики отбираются в план-график не каждый год. Однако плановая проверка, проводимая раз в два или три года, также требует много сил, времени и нервов. Рассмотрим некоторые из этих критериев.

Осуществление экспортных операций в отношении товаров, не типичных для основного вида деятельности предприятия (нетипичный экспорт), в сумме более 5000000 грн. или более 5% общего объема поставки, но не менее 100000 грн. То есть если предприятие решило перепрофилироваться (вместо пушек производить сковородки) и экспортировать новую продукцию, то оно попадет в план-график проверок. Если же речь идет о возможности осуществить какую-либо разовую, но очень выгодную экспортную операцию, то следует быть готовым к побочному эффекту такой выгоды – плановой документальной проверке.

Отклонение между значениями финансового результата до налогообложения (прибыль или убыток), определенного в финансовой отчетности в соответствии с национальными положениями (стандартами) бухгалтерского учета или международными стандартами финансовой отчетности, задекларированного в налоговой отчетности, и финансового результата до налогообложения (прибыль или убыток), задекларированного в финансовой отчетности, более 10%. При этом не указано, имеет ли значение факт такого отклонения в пользу бюджета, то есть когда финансовый результат в налоговой отчетности больше финансового результата в финансовой отчетности. Отклонение в обе стороны чревато риском проведения проверки. Поэтому не стоит забывать отслеживать и этот показатель.

Осуществление административных расходов на сумму, превышающую 80% задекларированной валовой прибыли, что может свидетельствовать о наличии «бестоварных» услуг. В отношении этого критерия интересно то, что к сведению принимаются не так называемые бестоварные операции, а само лишь подозрение в их осуществлении. Причиной возникновения такого подозрения является сумма административных расходов. Кроме того, авторы Порядка № 723 абсолютно игнорируют правовую терминологию. Так, согласно ст.901 ГКУ «по договору о предоставлении услуг одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) предоставить услугу, потребляемую в процессе совершения определенного действия или осуществления определенной деятельности, а заказчик обязуется оплатить исполнителю указанную услугу, если иное не установлено договором». Таким образом, характерной чертой договора по предоставлению услуг является отсутствие не товарного результата, а вообще любого результата. Поэтому услуга не может быть товарной, а тем более бестоварной априори. Поэтому любая услуга сама по себе уже является подозрительной в части ее бестоварности хотя бы потому, что товарной она не бывает.

Осуществление расходов на сбыт в сумме, превышающей 80% задекларированной валовой прибыли от реализации продукции, что может свидетельствовать о наличии «бестоварных» услуг. Этот критерий также свидетельствует о том, что авторы Порядка № 723 не ориентируются в предпринимательских рисках. Они, по-видимому, полагают, что таковых не существует. Генри Форд, который прежде чем продавать свои авто, должен был убедить потребителей в том, что автомобиль удобнее и быстрее кареты, точно бы попался на этом критерии, ведь расходы на сбыт нового продукта в начале завоевания рынка и потребителя вполне могли бы свидетельствовать о наличии тех же «бестоварных» услуг.

Уменьшение в отчетности суммы начисленного единого взноса за предыдущие периоды больше чем на 20% общей суммы начисленного единого взноса за последние 12 месяцев, предшествующих отчетному. Скорее всего, любое сокращение персонала в результате модернизации производства, по мнению авторов Порядка № 723, является признаком выплаты зарплаты в «конвертах». А что при этом уменьшилось реальное количество получателей зарплаты или собственники предприятия решили временно уменьшить размер зарплаты топ-менеджерам, о чем все говорят, авторами Порядка № 723 во внимание не принимается.

Наличие отношений с налогоплательщиками, избравшими упрощенную систему налогообложения и являющимися руководителями, учредителями или сотрудниками этого предприятия, в сумме операций более 5000000 грн. или более 5% общего объема поставок, но не менее 100000 грн. С этим критерием нужно быть достаточно осторожным тем, кто оптимизирует суммы своих налогов путем легального использования закрепленной в НКУ упрощенной системы налогообложения. Однако, справедливости ради, отметим, что авторы Порядка № 723 не рискнули утверждать, что такие отношения являются нарушением налогового или иного законодательства. По их мнению, это является только основанием для проверки таких плательщиков раз в два года. Поэтому высказывания функционеров из Минфина о том, что такие отношения свидетельствуют об уклонении от уплаты налогов, остаются всего лишь высказываниями.

Разницы, возникающие при формировании резервов (обеспечений), и разницы, уменьшающие финансовый результат, в сумме составляют более 30% разниц, на которые увеличивается финансовый результат. Минфин в письме от 22.04.2016 г. № 31-11410-06-5/11705 «Об особенностях отражения в бухгалтерском учете расходов» разъяснил, что формировать расходы, уменьшающие финансовый результат до налогообложения за счет резервов (обеспечений), разрешено. Однако авторы Порядка № 723 решили, что злоупотребление этим разрешением следует предупредить возможностью проведения плановой проверки. Такой себе сдерживающий фактор.

Существует и много других рисков, которые гарантируют плановую документальную проверку, например, проведение в течение месяца более трех ремонтов одного регистратора расчетных операций, не связанных с плановым техническим обслуживанием, и т.п. Однако охватить их все в пределах одной статьи невозможно.

Субъекты других разделов плана-графика

Раздел ІІ плана-графика имеет пять групп и включает в себя банки, страховщиков, торговцев ценными бумагами, другие небанковские учреждения, постоянные представительства и представительства нерезидентов.

В раздел III плана-графика отбираются физические лица, осуществляющие независимую профессиональную деятельность, физические лица – предприниматели, избравшие общую систему налогообложения, а также избравшие упрощенную систему налогообложения.

Раздел IV касается вопросов правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты НДФЛ и ЕСВ и разделяет юридических лиц на три группы: крупные плательщики с количеством наемных работников более 250 человек; средние плательщики с количеством наемных работников от 50 до 250 человек; малые плательщики с количеством наемных работников менее 50 человек.

Таким образом, если налогоплательщик попадает в план-график проверок, то он должен быть готов к определенным неудобствам и почти гарантированно к определенным расходам. Но при условии согласованной работы финансового отдела и бухгалтерии таких проблем можно избежать. Для этого необходимо детально изучить Порядок № 723 и откорректировать свою финансовую деятельность с учетом критериев, определенных этим документом.

Автовр Александр ЕФИМОВ

"Бухгалтерия"

Зона особого внимания ГФС: нереальные хозяйственные операции

Лишь совсем недавно налогоплательщики смогли ознакомиться с Методическими рекомендациями по фиксированию в актах проверок результатов отработки документально оформленных налогоплательщиками нереальных хозяйственных операций с товарами (далее – Методрекомендации). И это при том, что до сведения подразделений фискальной службы они были доведены письмом ГФС от 16.05.2016 г. № 16872/7/99-99-14-02-02-17.

Нереальность операций – одно из наиболее популярных направлений поиска при проведении проверок органами фискальной службы. Поэтому в административных судах именно по этой линии сейчас развивается большинство судебных споров с налогоплательщиками. Это та категория дел, которая выделилась из многочисленных споров с налоговиками о недействительности (ничтожности) сделок, заключенных субъектами хозяйствования. Суды пришли к выводу, что категория нереальности (бестоварности) операций отлична от категории признания сделок недействительными, и эти споры в итоге заняли лидирующее положение.

Определенным итогом работы контролирующего органа и стали Методрекомендации. Это уже не просто документ частного характера, каким, например, было письмо ГФС № 33787/7/99-99-22-02-01-17, а всеобъемлющие методические рекомендации по выявлению и отражению в актах, составляемых ГНИ по итогам проверок налогоплательщиков, операций, имеющих признаки нереальности.

Следует отметить, что документ подготовлен качественно. В нем указаны направления поиска признаков нереальности операций, изложена методика выявления случаев, когда операции, отраженные в первичном учете, в регистрах бухгалтерского учета и налоговой отчетности предприятий, выполнены только на бумаге.

Все нереальные операции рассматриваются ГФС в цепочке поставщик – покупатель (контрагент) – последующий покупатель. Поскольку речь идет о товаре, который не поставлялся или был «вброшен» в хозяйственный оборот незаконно, например без соответствующих сертификатов происхождения или качества, или был изготовлен «подпольно», то какие-либо операции с этим товаром нельзя считать законной хозяйственной деятельностью. Документальное отражение таких операций не может быть принято как доказательство их реальности. Такие операции не могут быть отнесены к составу расходов. Кроме того, предприятие утрачивает право на налоговый кредит, следовательно, соответствующие суммы не могут быть предъявлены к налоговому возмещению из бюджета.

Из Методрекомендаций следует, что выявлены такие операции могут быть при проверке любого из лиц цепочки, связанных последовательностью таких операций. Составители Методрекомендаций предполагают, что если операции нереальные, то участники об этом осведомлены и становятся «соучастниками». Поэтому вопрос индивидуальной ответственности налогоплательщиков Методрекомендации обходят стороной.

ГФС в Методрекомендациях дает своим органам достаточно действенный алгоритм по выявлению незаконных действий предприятий. В частности, в Методрекомендациях приведены факторы, дающие основания судить о нереальности той или иной операции:

– информация, содержащаяся в базах данных ГФС, и другие источники;

– проверка факта реального производства (наличия) товара;

– отсутствие информации о происхождении товара и его качестве;

– выводы, основанные на анализе совокупности всех фактов и обстоятельств.

Большое внимание Методрекомендации уделяют и формированию доказательной базы во время контрольных мероприятий со стороны ГНИ. В них приводятся факты, которые могут служить признаком нереальности операций с товаром:

– отсутствие факта реального получения (покупки) субъектом хозяйствования соответствующего количества идентифицированного товара от других субъектов хозяйствования или вследствие собственного задекларированного производства в исследуемом и предыдущих отчетных периодах;

– нереальность в цепочке поставки (продажи) товара первой поставки (продажи) товара, а также отсутствие подтверждения факта реального получения (покупки) каждым из последующих контрагентов соответствующего объема товара;

– нереальность получения (покупки) налогоплательщиком товара у последнего продавца в цепочке поставок, а также отсутствие подтверждения факта реального получения (покупки) соответствующего объема товара от других продавцов.

Неосуществление и/или невозможность осуществления «продавцами» хозяйственной деятельности и, соответственно, нереальность хозяйственной операции в отношении соответствующего «продавца» предполагается доказывать при наличии (выявлении) следующих фактов:

– если лицо не относится к субъектам, ведущим деятельность по производству соответствующего товара, а также в случае непредставления им налоговой отчетности при регистрации налоговых накладных;

– если имеет место неправомерная регистрация налоговых накладных (без факта реальной поставки);

– если имеется искажение налоговой отчетности;

– если предприятие отсутствует по налоговому адресу;

– если отсутствуют технологические возможности по производству или перевозке указанного количества товаров;

– если количество работающих на предприятии лиц незначительно и т.п.

Отметим, что ненахождение предприятия по месту регистрации и количество постоянно работающих на предприятии работников – весьма спорные основания для того, чтобы утверждать о нереальности хозяйственной операции. Но вот анализ остальных фактов в их совокупности действительно может помочь выявить фиктивные предприятия. Подобный случай, например, произошел при рассмотрении судом спора по иску предприятия к ГНИ (см. определение Львовского апелляционного административного суда от 25.02.2016 г. № 876/8814/15). 

В ходе судебного разбирательства выяснилось, что предоставленные для проверки документы вызывают обоснованные сомнения в реальности задокументированных предприятием операций, поскольку они содержат существенные различия и дефекты. ТТН оформлены со значительными недостатками. ГНИ была установлена невозможность реального осуществления истцом задокументированных операций по поставке измельченных зерновых ввиду отсутствия у него оборудования, достаточного для переработки зерновых в тех объемах, которые декларировались. Проявив инициативу, ГНИ выяснила еще один интересный факт. Органами ГАИ были предоставлены сведения о транспортных средствах, которые были задокументированы как средства транспортировки продукции. Эти данные свидетельствовали, что машины не имели необходимой грузоподъемности для перевозки такого количества зерновой продукции. В итоге суд пришел к выводу о бестоварности и нереальности указанных операций.

В то же время в Методрекомендациях отмечено, что согласно судебной практике ВАСУ факты наличия ошибок в оформленных первичных документах или отсутствие некоторых из них сами по себе не могут быть основанием для выводов о том, что операция не осуществлялась, если она подтверждается другими доказательствами. В Методрекомендациях приведены рекомендации по надлежащему документированию результатов отработки ГНИ нереальных хозяйственных операций. Показаны примеры отражения цепочки операций в виде блок-схем и т.п.

В этом документе его составители правильно указали работникам органов ГФС на то, что нереальность операций необходимо отражать по каждому договору отдельно в разрезе нереальной поставки (продажи)/нереального получения (покупки). При этом должна быть сформирована доказательная база. Кроме того, Методрекомендации дают примерный, но достаточно полный перечень возможных документов первичного учета различной отраслевой специфики.

Составители Методрекомендаций не обошли своим вниманием и вопросы нереальности операций при предоставлении услуг. По мнению ГФС, здесь ситуация более простая, поскольку принципиальным отличием нереальных хозяйственных операций по предоставлению услуг от нереальных хозяйственных операций с товаром является то, что субъектом фиктивного предоставления услуги является преимущественно непосредственный контрагент выгодоприобретателя («покупателя»), который, в свою очередь, формирует схемный налоговый кредит от «налоговой ямы», встречного транзита или «транзитера», которые не декларируют предоставление этой же услуги (документально оформляют нереальную поставку (продажу) товаров или других услуг). По сути дела, такая услуга является искусственной операцией, которая маскируется под реальную. Ее и предстоит выявить органам ГФС. Как правило, если услуга реально предоставлялась, предприятие всегда может это доказать. Но иногда это сделать не так-то просто, учитывая специфику документального отражения предоставленных услуг.

В заключение следует отметить, что предприятия должны быть готовы к тому, что проверяющие будут их рассматривать как потенциальных нарушителей в цепочках поставок. Но это уже и не удивляет…

Автор Борис БИДИЙ
"Бухгалтерия"

Лицо, занявшее землю без правоустанавливающих документов, обязано возместить убытки собственнику

Опубликовано постановление Верховного Суда Украины, принятое на совместном заседании судебных палат по гражданским пи хозяйственным делам 14 сентября 2016 года по делу № 6-2588цс15 по иску прокурора в интересах государства в лице сельсовета к лицу, занявшего землю под размещение комплекса нежилых сооружений о возмещении убытков, причиненных использованием земель без правоустанавливающих документов.

При рассмотрении была сформирована следудющая правовая позиция.

По смыслу статьи 157 ЗК возмещение убытков собственникам земли и землепользователям осуществляют органы исполнительной власти, органы местного самоуправления, граждане и юридические лица, использующие земельные участки, а также органы исполнительной власти, органы местного самоуправления, граждане и юридические лица, деятельность которых ограничивает права собственников и землепользователей или ухудшает качество земель, расположенных в зоне их влияния, в том числе вследствие химического и радиоактивного загрязнения территории, засорения промышленными, бытовыми и другими отходами и сточными водами. Порядок определения и возмещения убытков собственникам земли и землепользователям устанавливается Кабинетом Министров.

Согласно пункту 1 Порядка определения и возмещения убытков собственникам земли и землепользователям, утвержденного постановлением Кабинета Министров от 19 апреля 1993 года № 284 собственникам земли и землепользователям возмещаются убытки, причиненные, в частности, неполучением доходов в связи с временным неиспользованием земельных участков.

В соответствии с пунктом 3 Порядка возмещению подлежат убытки собственников земли и землепользователей, в том числе арендаторов, включая и неполученные доходы, если они обоснованы.

При этом неполученный доход - это доход, который мог бы получить владелец земли, землепользователь, в том числе арендатор, из земельного участка и который он не получил в результате его изъятия (выкупа) или временного занятия, ограничения прав, ухудшения качества земли или приведения ее в непригодность для использования по целевому назначению в результате негативного воздействия, вызванного деятельностью предприятий, учреждений, организаций и граждан.

Из анализа приведенных норм следует, что пользование земельным участком без правоустанавливающих документов лишает арендодателя права получить доход в виде арендной платы за землю, который он мог бы получать, если бы его право не было нарушено.

Следовательно, в случае незаключения договора аренды, суперфиция или других сделок как правовых оснований для пользования земельным участком по вине пользователя наступают правовые последствия, предусмотренные статьей 157 ЗК и Порядком.

Сайт "Юрлига"

Чи має право ФОП перебувати на спрощеній системі оподаткування, якщо надає в оренду приміщення, площа якого не перевищує встановлені обмеження, яка розташована на земельній ділянці, що перевищує 0,2 га

Підпунктом 291.5.3 пунтку 291.5 статті 291 Кодексу визначено, що не можуть бути платниками єдиного податку фізичні особи - підприємці, які надають в оренду земельні ділянки, загальна площа яких перевищує 0,2 гектара, житлові приміщення та/або їх частини, загальна площа яких перевищує 100 квадратних метрів, нежитлові приміщення (споруди, будівлі) та/або їх частини, загальна площа яких перевищує 300 квадратних метрів.

Відповідно до пункту 1 статті 320 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) власник має право використовувати своє майно для здійснення підприємницької діяльності, крім випадків, встановлених законом.

Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі (статті 793 ЦКУ).

Згідно зі статті 796 ЦКУ одночасно з правом найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) наймачеві надається право користування земельною ділянкою, на якій вони знаходяться, а також право користування земельною ділянкою, яка прилягає до будівлі або споруди, у розмірі, необхідному для досягнення мети найму.

У договорі найму сторони можуть визначити розмір земельної ділянки, яка передається наймачеві. Якщо розмір земельної ділянки у договорі не визначений, наймачеві надається право користування усією земельною ділянкою, якою володів наймодавець.

Плата, яка справляється з наймача будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), складається з плати за користування нею і плати за користування земельною ділянкою (стаття 797 ЦКУ).

Отже, фізична особа – підприємець, яка здає в оренду приміщення (споруду, будівлю), площа якого не виходить за обмеження встановлені Кодексом та розташоване на земельній ділянці, що перевищує 0,2 га, може перебувати на спрощеній системі оподаткування, якщо у договорі оренди визначено розмір земельної ділянки, право користування якою передається наймачеві і при цьому площа такої ділянки не перевищує 0,2 гектара.

В іншому випадку фізична особа – підприємець не може перебувати на спрощеній системі оподаткування та повинна перейти на сплату інших податків і зборів, встановлених Кодексом.

Незачисление денежного обязательства налогоплательщика по вине банка

Последние два года в банковской системе Украины можно охарактеризовать как период "массового падения банков" и "очищения банковской системы Украины". Такой процесс в целом является закономерным и продиктован экономической ситуацией в стране. Но когда уплаченные бизнесом денежные обязательства не перечисляются проблемным банком в бюджет, так называемый процесс "очищения банковской системы Украины" становится для владельца любого бизнеса прямым финансовым бременем, что влечет за собой негативное отношение как к НБУ, так и к ГФСУ. 

Что делать 

Что делать, когда проблемный банк не перечислил денежное обязательство налогоплательщика в бюджет? Вопрос не из легких и заставляет бизнес взвесить все риски и принять единственное правильное правовое решение о том, как действовать дальше. При этом правовые риски зависят от многих факторов, среди которых: вид уплаченного денежного обязательства, состояние расчетов из бюджета, вид хозяйственной деятельности предприятия, статус банка и т. п. 

Среди правовых решений выхода из ситуации много предприятий выбирают сомнительный путь, который сводится к получению статуса кредитора в процессе ликвидации банка и дальнейших действий относительно возврата уплаченных средств. Указанный путь предприятия в тотальном большинстве случаев не приведет к положительному результату и является ошибочным с точки зрения эффективного планирования и реализации бизнес-процессов предприятия. Более того, анализируя нормы НКУ, нельзя однозначно утверждать, что в случае если действия налогоплательщика относительно возврата уплаченных средств проблемным банком не увенчаются успехом, такие средства можно будет отнести полностью на расходы и уменьшить финансовый результат предприятия. 

Выход есть 

Однако действующее налоговое законодательство позволяет бизнесу выйти из ситуации с более выгодными для него позициями. Указанный путь требует запастись налогоплательщику большим объемом терпения, так как он сводится к судебному административному процессу с фискальными органами. 

Выбирая судебный процесс с налоговым или таможенным органом, необходимо четко проанализировать законодательное определение наступления момента исполнения плательщиком денежного обязательства перед бюджетом и государственными целевыми фондами. 

Момент исполнения денежного обязательства перед бюджетом и государственными целевыми фондами 

Указанный момент исполнения денежного обязательства, как исторически сложилось в отношениях бизнеса и фискальных органов в Украине, обе стороны процесса толкуют кардинально противоположно. 

Позиция органов ГФСУ относительно момента исполнения денежного обязательства четкая и не благосклонна к добросовестным налогоплательщикам, которые часто становятся заложниками экономической ситуации в стране. По мнению органов ГФСУ, денежное обязательство считается исполненным налогоплательщиком со дня зачисления уплаченных средств на единый казначейский счет. Вышеуказанная позиция ГФСУ отражена в базе налоговых знаний и многочисленных письмах (от 13.08.2014 г. № 1128/5/99-99-20-03-01-16, от 19.11.2015 г. № 24662/6/99-99-10-03-02-15, от 19.05.2015 г. № 1365/99-99-10-03-02-18, от 30.10.2015 г. № 23164/6/99-99-19-03-02-15). 

Но основываясь на положениях действующего законодательства и судебной практике,налогоплательщики могут правомерно утверждать о том, что денежное обязательство должно считаться фискальными органами исполненным с момента представления плательщиком в проблемный банк платежного поручения на перечисление в бюджет денежных средств со счета такого плательщика в банке при наличии у него достаточного денежного остатка на день платежа. 

Закон один для всех, но только не для ГФСУ 

Законодательное регулирование определения момента исполнения денежного обязательства не является совершенным, однако системный анализ норм НКУ дает возможность отдать предпочтение позиции в пользу налогоплательщиков. 

Так, согласно пункту 36.1 статьи 36 НКУ налоговым обязательством является обязательство налогоплательщика вычислить, задекларировать и/или уплатить сумму налога и сбора в порядке и сроки, определенные настоящим Кодексом, законами по вопросам таможенного дела. Статьей 38 НКУ предусмотрено, что исполнением налогового обязательства признается уплата в полном объеме плательщиком соответствующих сумм налоговых обязательств в установленный налоговым законодательством срок. 

Налогоплательщики могут правомерно утверждать о том, что денежное обязательство должно считаться фискальными органами исполненным с момента представления плательщиком в проблемный банк платежного поручения на перечисление в бюджет денежных средств со счета такого плательщика в банке при наличии у него достаточного денежного остатка на день платежа . 

В свою очередь, пунктом 22.4 статьи 22 Закона Украины "О платежных системах и переводе средств в Украине" определено, что при использовании расчетного документа инициирование перевода является завершенным для плательщика – с даты поступления расчетного документа на исполнение в банк плательщика. 

Также пунктом 129.6 статьи 129 НКУ предусмотрено, что за нарушение срока зачисления налогов в бюджеты или государственные целевые фонды, установленные Законом Украины "О платежных системах и переводе средств в Украине", по вине банка такой банк несет ответственность. Кроме того, налогоплательщик освобождается от ответственности за несвоевременное или перечисление не в полном объеме таких налогов, сборов и других платежей в бюджеты и государственные целевые фонды, включая начисленную пеню или штрафные санкции. 

Несмотря на то, что статья 129 НКУ касается порядка начисления пени, ее содержание в совокупности с другими нормами налогового законодательства и Законом Украины "О платежных системах и переводе средств в Украине" вполне справедливо позволяет сделать единый правовой вывод относительно освобождения налогоплательщика от ответственности не только за несвоевременное, но и за перечисление не в полном объеме налогов, сборов и других платежей в бюджеты и государственные целевые фонды, если такое несвоевременное/неполное перечисление является виной банка. При этом под ответственностью следует понимать не только начисление пени,а и отсутствие обязанности у налогоплательщика повторной уплаты денежного обязательства, неуплаченного проблемным банком. 

Суды на стороне налогоплательщиков 

Следует отметить, что в подавляющем большинстве случаев административные суды, анализируя и применяя статью 129 НКУ и статью 22 Закона Украины "О платежных системах и переводе средств в Украине" в совокупности с другими положениями законодательства, поддерживают позицию о том, что налогоплательщик не должен уплачивать повторно суммы налоговых обязательств, а уже уплаченные (инициированные) должны быть зачислены налоговыми органами в соответствии с их назначением. 

В частности, ВАСУ в определении от 26.02.2014 г. в кассационном производстве № К/800/13275/13 указывает, что "анализируя приведенные нормы, суды предыдущих инстанций пришли к верному заключению о том, что исполнение плательщиком налогового обязательства по перечислению в бюджет суммы налогового обязательства связано с моментом представления в банк платежного поручения на перечисление соответствующих сумм налоговых обязательств, а в случае несвоевременного поступления в государственный бюджет денежных средств не по вине налогоплательщика, последний освобождается от ответственности за несвоевременное или перечисление не в полном объеме таких налогов, сборов и других платежей в бюджеты и государственных целевых фондов. 

Учитывая указанное, коллегия судей кассационной инстанции соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций о том, что представление в учреждение банка платежного поручения на перевод суммы денежного обязательства по налогу на добавленную стоимость и сбора на развитие виноградарства, садоводства и хмелеводства осуществлено истцом в установленные налоговым законодательством сроки, обязательство истца по уплате такого денежного обязательства в указанных суммах прекратилось, в связи с чем у налогового органа нет оснований для отправки истцу налогового требования и решения об описании имущества в налоговый залог". 

Аналогичные положения подтверждаются и определением ВАСУ от 15.12.2014 г. в кассационном производстве № К/800/45490/14. 

При наличии у плательщика соответствующих доказательств, подтверждающих исполнение всех предусмотренных законодательством условий для признания его добросовестным плательщиком, обязательство по уплате соответствующей суммы налогового обязательства нужно признать исполненным, независимо от фактического зачисления платежа в бюджетную систему Украины. 

В определениях от 16.02.2016 г. в кассационном производстве № К/800/18047/15 и от 17.03.2016 г. в кассационном производстве № К/800/43866/14 ВАСУ, анализируя статью 129 НКУ, пришел к более смелым выводам и отметил: "Приведенные законодательные предписания позволяют сделать вывод о том, что конституционное обязательство плательщика по уплате налогов нужно считать исполненным со времени представления в обслуживающий банк платежного поручения на перечисление в бюджетную систему Украины на соответствующий счет Государственного казначейства денежных средств со счета плательщика в банке при наличии у него достаточного денежного остатка на день платежа. То есть при наличии у плательщика соответствующих доказательств,подтверждающихисполнение всех предусмотренных законодательством условий для признания его добросовестным плательщиком, обязательство по уплате соответствующей суммы налогового обязательства нужно признать исполненным, независимо от фактического зачисления платежа в бюджетную систему Украины". 

Правильно формируем исковые требования

В данной категории дел, в зависимости от обстоятельств дела, обычно заявляются исковые требования об отмене налогового требования, решения об описании имущества в налоговый залог, обязательство осуществить корректировку данных в карточке лицевого счета истца. 

Отдельно следует обратить внимание на постановление Черниговского окружного административного суда от 26 ноября 2014 года по делу № 825/3325/14, оставленное без изменений определением Киевского апелляционного административного суда от 10 февраля 2015 года. 

В указанном деле суд также пришел к выводу о том, что "исполнение плательщиком налоговогообязательства по перечислению в бюджет суммы налогового обязательства является завершенным для плательщика с даты поступления расчетного документа для исполнения в банк плательщика, а в случае несвоевременного поступления в государственный бюджет денежных средств не по вине налогоплательщика – последний освобождается от ответственности за несвоевременное или перечисление не в полном объеме таких налогов, сборов и других платежей в бюджеты и государственные целевые фонды". 

Указанное дело интересно еще и тем, что суд, помимо уже имеющихся в судебной практике ВАСУ выводов, дополнительно со ссылкой на практику Европейского суда по правам человека отметил, что учитывая принцип защиты легитимных ожиданий лица и один из общепризнанных способов защиты гражданских прав лица в национальном законодательстве Украины, который заключается в восстановлении положения лица, существовавшего до нарушения, суд сочтет необходимым (кроме отмены налогового требования и решения об описании имущества в налоговый залог) обязать налоговый орган внести в информационные системы органов государственной фискальной службы данные об уплате плательщиком денежного обязательства, не перечисленного в бюджет проблемным банком, обязать налоговый орган осуществить соответствующие корректировки в карточках лицевого счета и обязать налоговый орган зачислить плательщику уплаченный и не перечисленный проблемным банком платеж в счет уплаты денежного обязательства согласно назначению платежа предприятия. 

Указанные выводы суда являются, наверное, единственным примером в судебной системе, где фискальный орган прямо обязан "зачислить налогоплательщику денежное обязательство", уплаченное таким плательщиком, но не перечисленное в бюджет проблемным банком. 

Поэтому налогоплательщикам нужно учитывать указанное решение в спорах с фискальными органами. 

 

Исключения из судебной практики 

Административные суды не единогласны в данной категории дел и не всегда становятся на сторону защиты налогоплательщиков. 

Например, Киевский апелляционный административный суд определением от 04.06.2015 г. по делу № 823/347/15 оставил без изменений постановление суда первой инстанции. 

В данном деле суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении иска налогоплательщику, мотивируя свои решения тем фактом, что "инициированные истцом платежи через проблемный банк не были зачислены в соответствующий бюджет, что подтверждается письмом казначейской службы", а "из анализа содержания положений статьи 129 НКУ следует, что законодательство не освобождает налогоплательщика от обязанности уплаты налогового обязательства, а лишь освобождает от ответственности за нарушение сроков зачисления такого обязательства или долга в бюджет". 

Указанные выводы суда являются неоднозначными и вынесены вопреки сформированной судебной практике ВАСУ. Суды в данном деле не учитывают, что действующее законодательство Украины разделяет понятия "уплата налога" и "зачисление налога" как отдельные процедуры, регулируемые разными кодексами – Бюджетным и Налоговым. 

Уплата налога плательщиком происходит путем инициирования перевода денежных средств через банк с помощью электронных платежных поручений. 

В свою очередь, правоотношения относительно зачисления платежа на казначейский счет являются бюджетными правоотношениями, регулируемыми бюджетным законодательством и без прямого участия налогоплательщика. 

Отсутствие позиции ВСУ и пробелы в НКУ относительно определения момента исполнения денежного обязательства налогоплательщиком перед бюджетом и государственными целевыми фондами влекут за собой неопределенность судов при рассмотрении данной категории споров. 

Таким образом, сейчас крайне важно внесение соответствующих изменений в НКУ, а также принятие позиции ВСУ по данному вопросу. 

По материалам Лига.Блоги

Источник "Бухгалтер 911"

Увольняем по собственному желанию несмотря ни на что

Работник написал заявление об увольнении по собственному желанию и заболел. Можно ли уволить такого работника в период его болезни? Можно ли уволить по собственному желанию работника, который находится в отпуске? Разбираемся вместе! 

Что говорит закон?

Статья 40 КЗоТ запрещает увольнять работников в период их отпуска или временной нетрудоспособности при условии, что такое увольнение происходит по инициативе работодателя. Однако увольнение «по собственному желанию» на основании ст. 38 КЗоТ не относится к таковым.

Основания для увольнения по инициативе работодателя перечислены в ст. 40и 41 КЗоТ.

Какой вывод из этого делаем? Если работник и работодатель достигли договоренности об увольнении на основании ст. 38 КЗоТ, болезнь или отпуск работника тут не помеха. Такой договор может быть прекращен в срок, определенный сторонами, в том числе и в период отпуска или временной нетрудоспособности работника. Вместе с тем рекомендуем вам уточнить у работника в день увольнения, не передумал ли он увольняться.

А как же окончательный расчет? Нужно ли оплачивать дни болезни, начавшейся до увольнения, а закончившейся после? Сейчас все расскажем .

Расчеты с работником

Ситуация, когда работник увольняется в отпуске, как правило, особых вопросов не вызывает. Отпускные выплачены, все данные для проведения окончательного расчета есть. А вот с увольнением в период болезни не все так прозрачно. Ведь на момент проведения окончательного расчета не будет листка нетрудоспособности, подтверждающего болезнь работника.

Как быть? Может не оплачивать этот период? Нет, оплатить период нетрудоспособности, подтвержденный больничным листом, необходимо, причем весь период полностью, а не только по день увольнения.

Работодатель обязан начислить пособие по временной нетрудоспособности за все дни болезни, в том числе и за дни болезни после увольнения.

Ведь право на материальное обеспечение за счет средств ФСС¹ возникает у работника с наступлением страхового случая в период работы (включая и время испытания, и день увольнения), если иное не предусмотрено законом (см. ч. 1 ст. 19 Закона № 1105²). Тот факт, что больничный, открытый в период работы, будет закрыт уже после увольнения работника, значения не имеет.

¹ Фонд социального страхования по временной потере трудоспособности.

² Закон Украины «Об общеобязательном государственном социальном страховании» от 23.09.99 г. № 1105-XIV.

Но пока нет листка нетрудоспособности — нет и больничных. А как же окончательный расчет, спросите вы. Его проводите за дни, отработанные до дня болезни.

Все причитающиеся работнику суммы выплачивайте в последний рабочий день (например, зачислив деньги на картсчет). Если вы выплачиваете наличкой, а работник не явился, причитающиеся ему суммы депонируйте и выплачивайте не позже следующего рабочего дня после обращения работника за расчетом ( ст. 116 КЗоТ).

В день увольнения обязательно заполните и выдайте работнику трудовую книжку. Если он не может прийти на предприятие либо у вас есть сомнения в том, что он придет, направьте работнику в день увольнения почтовое уведомление с указанием о необходимости получить трудовую книжку.

Учтите: пересылка трудовой книжки почтой с доставкой по указанному адресу допускается только с письменного согласия работника.

Зачем все эти сложности? Чтобы обезопасить себя. Ведь при задержке выдачи трудовой книжки по вине работодателя работнику выплачивается средний заработок за все время вынужденного прогула .

В таком горе-случае днем увольнения будет считаться день выдачи трудовой книжки ( п. 4.1 Инструкции № 58³). Причем о новом дне увольнения нужно будет издать новый приказ и на его основании сделать новую запись об увольнении в трудовой книжке работника. Предыдущая запись признается недействительной!

³ Инструкция о порядке ведения трудовых книжек работников, утвержденная совместным приказом Минтруда, Минюста, и Минсоцзащиты от 29.07.93 г. № 58.

Окончательный расчет провели, деньги выплатили, трудовую выдали. И вот работник предоставляет больничный. Что делать?

Начислять больничные и подавать заявку в ФСС.

Но есть один нюанс, который касается оплаты первых пяти дней болезни за счет средств работодателя. Если работник заболел в последний рабочий день, за счет средств работодателя оплачивайте только один из пяти дней болезни, если в предпоследний — два из пяти и т. д. А вот пособие по временной нетрудоспособности начисляйте за все дни начиная с шестого дня болезни.

Почему так? Все дело в том, что в отличие от Закона № 1105 в Порядке № 440⁴не сказано, что оплату дней болезни за счет средств работодателя нужно производить независимо от увольнения работника. Поэтому работодатель за счет своих средств оплачивает только те из пяти дней временной нетрудоспособности, которые припадают на период до даты увольнения.

⁴ Порядок оплаты первых пяти дней временной нетрудоспособности вследствие заболевания или травмы, не связанной с несчастным случаем на производстве, за счет средств работодателя, утвержденный постановлением КМУ от 26.06.2015 г. № 440.

Такой вывод можно сделать, анализируя письмо Минсоцполитики от 19.01.2012 г. № 26/18/99-12.

Например, работник, с которым трудовой договор был расторгнут 21 октября 2016 года, болел с 20 по 28 октября. Работодатель оплатит за счет своих средств 2 дня временной нетрудоспособности (20 и 21 октября). Дни болезни с 22 по 24 октября оплачены не будут. А вот с 25 (т. е. с 6-го дня нетрудоспособности) по 28 октября он начислит работнику пособие по временной нетрудоспособности, предоставляемое ФСС.

Облагаем и отчитываемся

«Трудовые» выплаты, начисленные работнику при увольнении, облагаем в общем порядке. А как обстоят дела с больничными, начисленными после увольнения?

Поскольку такие выплаты (т. е. оплата первых пяти дней за счет работодателя + пособие по временной нетрудоспособности) не относятся к фонду оплаты труда и будут начислены лицу, которое на дату такого начисления уже не состоит с работодателем в трудовых отношениях, то ЕСВ с них взимать не нужно. Это подтверждают налоговики в разъяснении в подкатегории 301.04.01 ЗIР .

А вот НДФЛ и военный сбор удержать с таких выплат придется. Здесь никаких поблажек нет.

«Заполируем» все пробежкой по отчетности.

Отчет по ЕСВ. Информация об увольнении работника обязательно должна попасть в таблицу 5 Отчета по ЕСВ.

При этом не имеет значения, начислялись или нет уволенному работнику в отчетном месяце выплаты, с которых взимают ЕСВ.

Дату увольнения проставьте в графе 11 таблицы 5, а основание для прекращения трудовых отношений (в рассматриваемом случае это будет ст. 38 КЗоТ) — в графе 13.

Если при проведении окончательного расчета работнику были начислены выплаты, с которых взимают ЕСВ, отразите их в таблице 6 Отчета по ЕСВ. А если в отчетном месяце начислений не было (например, работник уволился в отпуске для ухода за ребенком)? Тогда все равно сформируйте в таблице 6 на него строку, указав в графе 15 количество календарных дней пребывания в трудовых отношениях с начала отчетного месяца и по дату увольнения включительно.

Помните: если работник увольняется не в последний рабочий день месяца, то требование об уплате ЕСВ с минимальной зарплаты по нему не соблюдаем.

Налоговый расчет по форме № 1ДФ. Необходимость указывать работника в форме № 1ДФ за тот отчетный квартал, в котором произошло его увольнение, зависит от того, начислялся или нет ему в этом квартале доход. Почему? Потому что п.п. «б» п. 176.2 НКУ обязывает налогового агента формировать и подавать Налоговый расчет только в случае начисления (выплаты) доходов в пользу физических лиц в таком квартале.

А как же быть с датой увольнения? Ответ на этот вопрос спрятан в п. 3.7 Порядка № 4⁵. В нем указано: графа 7 формы № 1ДФ заполняется лишь на тех физлиц, которые были уволены в отчетном периоде с работы, где получали зарплату, или уволены до начала отчетного периода, но получали зарплату в отчетном периоде.

⁵ Порядок заполнения и представления налоговыми агентами Налогового расчета сумм дохода, начисленного (уплаченного) в пользу физических лиц, и сумм удержанного с них налога, утвержденный приказом Минфина от 13.01.2015 г. № 4.

Делаем выводы. Если в отчетном квартале, в который входит месяц увольнения работника, ему начислялась зарплата (признак дохода «101») — все стандартно: формируем на работника строку и проставляем в графе 7 формы № 1ДФ дату увольнения.

Если же зарплата в отчетном квартале уволенному работнику не начислялась, то дата его увольнения налоговикам и даром не нужна .

Но! Если вы в отчетных кварталах, следующих за кварталом, в который входит месяц увольнения работника, начисляете ему зарплатный доход (например, те же больничные), то снова обязаны проставить в графе 7 формы № 1ДФ дату увольнения.

Так велит поступать п. 3.7 Порядка № 4.

Источник "Бухгалтер911"