ЗАХИСТ ПРАВ ПІДПРИЄМЦІВ В УМОВАХ ЛІБЕРАЛІЗАЦІЇ СИСТЕМИ ДЕРЖАВНОГО НАГЛЯДУ

   3 листопада 2016 року Верховною Радою України був ухвалений Закон «Про внесення змін до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо лібералізації системи державного нагляду». Закон поки не підписано Президентом держави, він не може застосовуватися, проте його новаційні положення заслуговують на увагу. Законом передбачено істотне зменшення адміністративного тиску на підприємництво в Україні. Суб`єкти господарювання отримали додаткові юридичні гарантії від можливих фактів сваволі державних наглядових і контролюючих органів.

   Зміни, започатковані Законом, стосуються практично усіх основних етапів організації і проведення планових і позапланових перевірок. Зупинемось на основних, найбільш важливих положеннях  нового Закону, які розкривають зміст лібералізації державного нагляду.

  Запроваджується створення інтегрованої автоматизованої системи державного нагляду (контролю), під якою розуміється «єдина автоматизована система збирання, накопичення та систематизації інформації про заходи державного нагляду (контролю), призначена для узагальнення та оприлюднення інформації про заходи державного нагляду (контролю), координації роботи органів державного нагляду (контролю) щодо здійснення комплексних заходів державного нагляду (контролю), моніторингу ефективності та законності здійснення заходів державного нагляду (контролю)».

   Ця новела, безумовно, слугуватиме більшій прозорості системи державного нагляду, її відкритості, звільненню від суб`єктивного фактору зі сторони адміністративного персоналу, а також надасть значно більші можливості для оперативного і ретельного контролю зі сторони підприємців і суспільства в цілому за планами і діями органів державного нагляду.

   Захист прав і законних інтересів бізнесу за таких обставин буде відбуватися у більш оптимальних умовах. Принципи здійснення заходів державного нагляду доповнено новими, безпосередньо орієнтованими на інтереси підприємництва:

- презумпції правомірності діяльності суб’єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків суб’єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю);

- орієнтованості державного нагляду на запобігання правопорушенням у сфері господарської діяльності;

- недопущення встановлення планових показників чи будь-якого іншого планування щодо притягнення суб’єктів господарювання до відповідальності та застосування до них санкцій;

- здійснення державного нагляду на основі принципу оцінки ризиків та доцільності.

   Таким чином законодавець закріплює відхід від застарілого розуміння системи державного нагляду, що дісталася Україні у спадок від радянського минулого і до останнього часу сприймалася підприємцями, як каральна, до орієнтованої на цивілізовані світові стандарти системи державного нагляду, яка буде сприйматися бізнесом насамперед як своєрідна сервісна служба. Таким чином цим Законом зокрема усуваються адміністративні перешкоди для розвитку насамперед дрібного і середнього бізнесу в Україні. Законом передбачені достатньо важливі зміни у проведенні планових і позапланових перевірок: Так планові заходи передбачено здійснювати відповідно до річних планів, що затверджуються органом державного нагляду не пізніше 1 грудня року, що передує плановому. Внесення змін до річних планів здійснення заходів державного нагляду не допускається, крім випадків зміни найменування суб’єкта господарювання та виправлення технічних помилок. Плани здійснення заходів державного нагляду на наступний плановий період повинні містити дати початку кожного планового заходу державного нагляду та строки їх здійснення. Органи державного нагляду визначають у віднесеній до їх відання сфері критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності. Залежно від ступеня ризику (високий, середній або незначний) органом державного нагляду визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду та перелік питань для здійснення планових заходів, що затверджується наказом такого органу. Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд, та зазначає їх у направленні на перевірку.

   Орган державного нагляду оприлюднює критерії та періодичність проведення планових заходів із здійснення державного нагляду шляхом розміщення на своєму офіційному веб-сайті. Законом передбачено більш тривалий час, протягом якого суб’єкти господарювання не підлягають перевіркам.

   Так планові заходи державного нагляду здійснюються органом державного нагляду за діяльністю суб’єктів господарювання, яка віднесена:

• до високого ступеня ризику, – не частіше одного разу на два роки;
• до середнього ступеня ризику, – не частіше одного разу на три роки;
• до незначного ступеня ризику, – не частіше одного разу на п’ять років.
  

   При цьому строк здійснення планового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб’єктів малого підприємництва – п’яти робочих днів. Сумарна тривалість усіх планових заходів, що здійснюються органами державного нагляду  протягом календарного року щодо суб’єкта господарювання (комплексного планового заходу), не може перевищувати тридцяти робочих днів, а щодо суб’єкта малого підприємництва – п’ятнадцяти робочих днів. Законом передбачено додаткові гарантії додержання законності органами державного нагляду при проведенні перевірок. Так, перед початком здійснення заходу державного нагляду посадові особи органів державного нагляду зобов’язані пред’явити керівнику чи уповноваженій особі суб’єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі -підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом (посвідчення, направлення на перевірку), також додатково - копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. За відсутності доказу такого погодження суб’єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду до здійснення заходів державного нагляду. Відповідно до нового Закону суб'єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право:

1. бути поінформованим про свої права та обов’язки;
2. вимагати від посадових осіб органу державного нагляду додержання вимог законодавства;
3. перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу;
4. бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду, залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб;
5. вимагати нерозголошення інформації, що становить комерційну таємницю або є конфіденційною інформацією суб'єкта господарювання;
6. одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду;
7. надавати органу державного нагляду в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта;
8. оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії органів державного нагляду та їх посадових осіб;
9. отримувати консультативну допомогу від органу державного нагляду з метою запобігання порушенням під час здійснення заходів державного нагляду;
10. вести журнал реєстрації заходів державного нагляду (контролю) та вимагати від посадових осіб органів державного нагляду внесення до нього записів про здійснення таких заходів до початку їх проведення.

   Зробимо акцент на тому, що суб’єкт підприємницької діяльності має  право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо:

– державний нагляд здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких;

– посадова особа органу державного нагляду не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону;

– суб’єкт господарювання не одержав повідомлення про здійснення планового заходу державного нагляду в порядку, передбаченому цим Законом;

– посадова особа органу державного нагляду  не внесла запис про здійснення заходу державного нагляду до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) за наявності такого журналу в суб’єкта господарювання;

– тривалість планового заходу державного нагляду або сумарна тривалість таких заходів протягом року перевищує граничну тривалість, встановлену частиною п’ятою статті 5 цього Закону, або тривалість позапланового заходу державного нагляду (контролю) перевищує граничну тривалість, встановлену частиною четвертою статті 6 цього Закону;

– орган державного нагляду здійснює повторний позаплановий захід державного нагляду за тим самим фактом, що був підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду;

– органом державного нагляду не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику;

– у передбачених законом випадках посадові особи не надали копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики з питань державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, або відповідного державного колегіального органу на здійснення позапланового заходу державного нагляду.

   Водночас суб’єкт підприємницької діяльності має право вимагати припинення здійснення заходу державного нагляду (контролю) у разі:

– перевищення посадовою особою органу державного нагляду визначеного цим Законом максимального строку здійснення такого заходу;

– використання посадовими особами органу державного нагляду неуніфікованих форм актів;

– з'ясування посадовими особами під час здійснення позапланового заходу державного нагляду питань, інших ніж ті, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такого заходу.

   За новим Законом суб’єкт господарювання, посадові особи суб’єкта господарювання - юридичної особи не несуть відповідальності за відмову надавати пояснення щодо діяльності суб’єкта господарювання. Законом запроваджена нова функція – консультативна  підтримка суб’єктів господарювання, відповідно до якої органи державного нагляду безоплатно надають суб’єктам господарювання письмові консультації щодо вимог до провадження відповідної господарської діяльності та/або щодо здійснення державного нагляду. Консультації органів державного нагляду можуть бути загальними (стосуватися невизначеного кола суб’єктів господарювання) або індивідуальними (стосуватися конкретного суб’єкта господарювання). Загальні консультації оприлюднюються в офіційному виданні та на офіційному веб-сайті органу державного нагляду. Індивідуальні консультації надаються (надсилаються) суб’єктам господарювання протягом 15 календарних днів після отримання запиту.

   Суб’єкт господарювання може посилатися на загальні та адресовані йому індивідуальні консультації органів державного нагляду під час доведення правомірності своєї поведінки у відносинах із цими органами, іншими органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також під час судового розгляду.

   Суб’єкт господарювання не може бути притягнутий до відповідальності, якщо він діяв відповідно до консультації органу державного нагляду, зокрема на підставі того, що індивідуальна або загальна консультація, у тому числі податкова, була змінена або скасована.

  Законом також розширені можливості захисту прав і законних інтересів суб’єктів господарювання через залучення громадських об’єднань до контролю за законністю проведення заходів державного нагляду і до захисту прав суб’єктів господарювання.

   Так громадські об’єднання в особі їх уповноважених представників мають право здійснювати захист прав і законних інтересів суб’єктів господарювання під час здійснення щодо них заходів державного нагляду. Органи державного нагляду зобов’язані розглядати звернення громадських об’єднань, їх уповноважених представників в інтересах суб’єктів господарювання в порядку, встановленому для розгляду звернень суб’єктів господарювання. Розглядаючи проблему ефективності захисту прав і законних інтересів суб’єктів господарювання при проведенні заходів державного нагляду, доречно звернути увагу на юридичне значення факту недопущення посадових осіб органу державного нагляду до проведення перевірки у зв`язку з порушенням порядку її проведення. Правомірність дій суб’єктів господарювання у випадку недопущення ними посадових осіб органу державного нагляду до проведення перевірки у зв`язку з порушенням порядку її проведення, підтверджується судовою практикою. Так юридичний висновок, зазначений в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 19.09.2012 № К/9991/42917/12 у справі за позовом ПП «Виробничо-комерційна фірма «Галат» до ДПІ у Київському районі м. Донецька засвідчує, що: «відповідно до ухвали суду факт допуску службових осіб контролюючого органу до перевірки є визнанням правомірності проведення такої перевірки». 

   Тобто, факт допуску посадових осіб органу державного нагляду до проведення перевірки в умовах виявленого суб’єктом господарювання і невідкладно та обґрунтовано повідомленого зазначеним посадовим особам факту порушення органом державного нагляду (чи його посадовими особами) встановленого порядку проведення перевірки, у випадку подальшого судового спору був би підставою для суду тлумачити такий допуск як фактичне визнання суб’єктом господарювання такої перевірки правомірною. За таких обставин правомірність проведення перевірки виявилась би поза предметом судового розгляду, звузивши його до виключно результатів такої перевірки (акту за результатами перевірки, припису тощо). Належить зазначити, що обов’язок додержання вимог Закону при проведенні заходів державного нагляду стосується посадових осіб органу державного нагляду в тій же мірі, що й самих суб’єктів господарювання. Законом не передбачено для органів державного нагляду якихось «меж свободи» в дотриманні ними встановленого порядку проведення перевірок. Наприклад, не розпочинати перевірку у день її початку, визначену планом, наказом, посвідченням (направленням) на проведення перевірки; зазначати загальний строк перевірки 10 днів при визначеному Законом строку п`ять днів – для відповідних категорій суб’єктів господарювання; пред’являти суб’єкту господарювання замість оригіналу посвідчення (направлення) на проведення перевірки його копію, коли така копія передбачена Законом виключно для вручення суб’єкту господарювання; прибувати на перевірку зі сторонніми особами, не зазначеними у посвідченні (направленні) на проведення перевірки тощо. 

   Вимоги зазначеного Порядку повинні дотримуватися повно, точно, відповідно до їх буквального дослівного змісту, що прямо і недвозначно передбачено нормою ст.19 Конституції України, згідно з якою органи державної влади та їх посадові особи при здійсненні повноважень зобов’язані діяти виключно на підставі, в межах та у спосіб, встановлений Законом. Прийняття Верховною Радою України 03.11.2016 року змін до законодавства в частині лібералізації державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності однозначно підтверджує курс держави на пріоритет прав бізнесу в Україні, особливо – прав і законних інтересів суб`єктів малого і середнього бізнесу. Одним із аргументів прийняття таких змін, висловлених авторами законопроекту і народними депутатами під час його пленарного обговорення було рішення забезпечити належний захист підприємництва в Україні від адміністративного тиску з боку органів державного нагляду, який за переконанням самих депутатів є неприйнятним і значною мірою корупціогенним.

   Слід зазначити, що органи державного нагляду в цілому стали більш відповідально відноситись до вимог чинного законодавства України при здійсненні заходів державного нагляду. Водночас, наявний ще певний момент інерції у діях органів державного нагляду, іноді ще схильних тлумачити чинне законодавство України, керуючись виключно власними корпоративними інтересами. За таких обставин захистити себе від дій органів державного нагляду, якщо вони були здійснені не у точній і повній відповідності з вимогами Закону, цілком можливо. Прийнятий Верховною Радою України, але наразі ще не підписаний Президентом України, а отже ще не набув чинності  Закон «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо лібералізації системи державного нагляду» створює нові, більш широкі можливості для захисту бізнесу і підприємництва. А максимально ефективно реалізувати їх для запобігання можливим утискам бізнесу, а за необхідності – для надійного захисту порушених прав і законних інтересів бізнесу завжди допоможуть фахівці-юристи.

Автор: В.І.Карабань

ДІЮТЬ НОВІ СТАВКИ АДМІНЗБОРУ ЗА ДЕРЖРЕЄСТРАЦІЮ ЮРОСОБИ ТА ФОП

   З 1 січня 2017 року змінилися розміри адміністративного збору за проведення державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, внесення змін до записів Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань та надання інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Адміністративний збір тепер розраховується від розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а не від розміру мінімальної зарплати, як це було у 2016 році. Відповідні зміни до статті 36 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" внесено Законом № 1774-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України".

   Розмір плати за державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу (крім громадських об’єднань та благодійних організацій), що містяться в Єдиному державному реєстрі, крім внесення змін до інформації про здійснення зв’язку з юридичною особою, становить 0,3 прожиткового мінімуму для працездатних осіб  - 480 гривень.

   За державну реєстрацію на підставі документів, поданих в електронній формі - 75 відсотків адміністративного збору - 360 гривень. Державна реєстрація змін до відомостей у скорочені строки проводиться виключно за бажанням заявника у разі внесення ним додатково до адміністративного збору відповідної плати:

• у подвійному розмірі адміністративного збору - за проведення державної реєстрації змін до відомостей протягом шести годин після надходження документів  - 960 гривень.

• у п’ятикратному розмірі адміністративного збору - за проведення державної реєстрації змін до відомостей протягом двох годин після надходження документів - 2400 гривень.

   Адміністративний збір не справляється за державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, фізичну особу - підприємця та громадське формування, що не має статусу юридичної особи, у тому числі змін до установчих документів, пов’язаних з приведенням їх у відповідність із законами України у строк, визначений цими законами. За державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (крім внесення змін до інформації про здійснення зв’язку з юридичною особою), сплачується адміністративний збір у розмірі 0,1 прожиткового мінімуму для працездатних осіб - 160 гривень. За державну реєстрацію на підставі документів, поданих в електронній формі - 75 відсотків адміністративного збору - 120 гривень. Державна реєстрація змін до відомостей у скорочені строки проводиться виключно за бажанням заявника у разі внесення ним додатково до адміністративного збору відповідної плати:

• у подвійному розмірі адміністративного збору - за проведення державної реєстрації змін до відомостей протягом шести годин після надходження документів  - 320 гривень.
• у п’ятикратному розмірі адміністративного збору - за проведення державної реєстрації змін до відомостей протягом двох годин після надходження документів - 800 гривень.

   Адміністративний збір не справляється за державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, фізичну особу - підприємця та громадське формування, що не має статусу юридичної особи, у тому числі змін до установчих документів, пов’язаних з приведенням їх у відповідність із законами України у строк, визначений цими законами. За державну реєстрацію змін до відомостей про організацію роботодавців, об’єднання організацій роботодавців, про структурне утворення політичної партії, про творчу спілку, територіальний осередок творчої спілки, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, у тому числі змін до установчих документів, справляється збір у розмірі 0,3 прожиткового мінімуму для працездатних осіб - 480 гривень. За державну реєстрацію на підставі документів, поданих в електронній формі, - 75 відсотків адміністративного збору - 360 гривень.

   Державна реєстрація змін до відомостей у скорочені строки проводиться виключно за бажанням заявника у разі внесення ним додатково до адміністративного збору відповідної плати:

• у подвійному розмірі адміністративного збору - за проведення державної реєстрації змін до відомостей протягом шести годин після надходження документів - 960 гривень;
• у п’ятикратному розмірі адміністративного збору - за проведення державної реєстрації змін до відомостей протягом двох годин після надходження документів - 2400 гривень.

   Адміністративний збір не справляється за державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, фізичну особу - підприємця та громадське формування, що не має статусу юридичної особи, у тому числі змін до установчих документів, пов’язаних з приведенням їх у відповідність із законами України у строк, визначений цими законами. Державна реєстрація створення творчої спілки, територіального осередку творчої спілки тепер коштує 0,07 прожиткового мінімуму для працездатних осіб або 110 гривень, при цьому державна реєстрація на підставі документів, поданих в електронній формі, - 75 відсотків адміністративного збору - 80 гривень.

  За державну реєстрацію змін відомостей про прізвище, ім’я, по батькові або місцезнаходження фізичної особи - підприємця тепер потрібно заплатити 0,1 прожиткового мінімуму для працездатних осіб або 160 гривень. За одержання документів, що містяться в реєстраційній справі відповідної юридичної особи, громадського формування, що не має статусу юридичної особи, фізичної особи - підприємця, в паперовій формі справляється плата в розмірі 0,07 прожиткового мінімуму для працездатних осіб - 110 гривень.

МАЙНО, ЯКЕ ВИБУЛО З ВОЛОДІННЯ ВЛАСНИКА НА ПІДСТАВІ СУДОВОГО РІШЕННЯ, СКАСОВАНОГО В ПОДАЛЬШОМУ

Верховним Судом України висловлено правову позицію щодо застосування статей 387, 388 Цивільного кодексу України.

   Судами розглядалась цивільна справа за позовом про витребування майна з чужого незаконного володіння, визнання права власності та за позовом про визнання прилюдних торгів недійсними, визнання недійсним протоколу проведення прилюдних торгів та скасування акта державного виконавця. Вимоги позивачів обґрунтовано тим, що на підставі договорів купівлі-продажу та дарування вони набули у власність частину будівель, споруд та квартиру. Проте на підставі рішень судів право власності на вказані об’єкти нерухомого майна визнано за третьою особою, які згодом вона відчужила. У подальшому судові рішення скасовано. Водночас на виконання виконавчих написів приватного нотаріуса проведено прилюдні торги з реалізації спірного майна. 

    Судом першої інстанції відмовлено у задоволенні позовів. 

   Рішенням апеляційного суду, залишеним без змін ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, позовні вимоги задоволено, витребувано спірне майно у відповідачів, визнано за позивачами право власності на це майно, визнано прилюдні торги з реалізації квартири такими, що не відбулись, скасовано акт державного виконавця про проведення прилюдних торгів, визнано недійсними свідоцтво про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів та протокол проведення прилюдних торгів.

   Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що прилюдні торги з реалізації вказаного нерухомого майна проведено з порушенням порядку їх проведення. З огляду на те, що особа, яка була власником спірної квартири, позбавлена такого права на підставі судового рішення, яке в подальшому було скасовано, то він має право витребувати це майно у добросовісного набувача на підставі статті 388 ЦК України. Верховним Судом України відмовлено у задоволенні заяви відповідача про перегляд судових рішень та висловлено правову позицію щодо застосування статей 387, 388 Цивільного кодексу України (постанова від 21.12.2016 у справі № 6-2233цс16). Відповідно до статті 387 Цивільного кодексу України власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.

   Статтею 388 ЦК України передбачено випадки, коли за власником зберігається право на витребування свого майна від добросовісного набувача. Верховним Судом України нагадано, що витребування майна шляхом віндикації застосовується до відносин речово-правового характеру, зокрема, якщо між власником і володільцем майна немає договірних відносин і майно перебуває у володільця не на підставі укладеного з власником договору.

   Право власника на витребування майна від добросовісного набувача на підставі частини першої статті 388 ЦК України залежить від того, у який спосіб майно вибуло з його володіння. За змістом статті 388 ЦК України випадки витребування майна власником від добросовісного набувача обмежені й можливі за умови, що майно вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно, поза їх волею.

   Майно, яке вибуло з володіння власника на підставі судового рішення, ухваленого щодо цього майна, але в подальшому скасованого, вважається таким, що вибуло з володіння власника поза його волею, а відтак може бути витребувано у добросовісного набувача.

Залучення захисника при здійсненні спеціального досудового розслідування

   Актуальним та дискусійним питанням кримінального процесуального права України є здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного (обвинуваченого). Кримінальний процесуальний кодекс України (надалі – КПК України) закріпив відповідний кримінальний процесуальний інститут в процесуальній формі спеціального досудового розслідування та спеціального судового провадження.

   Проблематика заочного кримінального провадження досліджувалася багатьма вченими, зокрема: Д.Т. Арабулі, С.П. Головатим, О.В. Захарченком, В.Т. Маляренком, Г.В. Матвієвською, В.В. Онопенком та іншими. Тим не менш, на сьогодні у питанні допустимості застосування такої процесуальної форми кримінального провадження відсутня єдність. Критика відповідного інституту переважно стосується суттєвих порушень основних принципів  кримінального процесу, які мають місце при здійсненні кримінального провадження за відсутності підозрюваного (обвинуваченого) – змагальності, забезпечення права на захист, доступу до правосуддя. Таким чином, особливу увагу в правовому регулюванні інституту заочного кримінального провадження варто звернути на дотримання ключових засад кримінального судочинства.

   З доктрини кримінального процесуального права, практики Європейського суду з прав людини слідує, що відмова підозрюваного (обвинуваченого) від безпосередньої участі у кримінальному провадженні не має наслідком позбавлення його права захищати себе за допомогою захисника. Так у справі «Ван Гейсегем проти Бельгії» суд зазначив, що той факт, що підзахисний, незважаючи на здійснений належним чином виклик до суду, не з’явився на розгляд його справи, не може – навіть за відсутності поважної причини – виправдовувати позбавлення цього підзахисного його права, гарантованого пунктом 3 статті 6 Конвенції, на здійснення захисту адвокатом. Саме суди мають потурбуватися про те, щоб судовий розгляд був справедливим і, відповідно, щоб адвокатові, присутньому на судовому засіданні явно з метою здійснення захисту відсутнього обвинуваченого, було надано можливість здійснити такий захист. Аналогічні висновки містяться і в інших рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема: «Годді проти Італії» від 09 квітня 1984 року, «Пойтрімол проти Франції» від 23 листопада 1993 року, «Лала і Пелладоа проти Нідерландів» від 22 вересня 1994 року, «Санніно проти Італії» від 27 квітня 2006 року.

   Згідно з п. 8 ч. 2 ст. 52 КПК України обов’язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження – з моменту прийняття відповідного процесуального рішення. Таким чином, кримінальне процесуальне законодавство України передбачає участь захисника не лише на стадії судового розгляду кримінального провадження, але і на стадії досудового розслідування кримінального провадження.

    З даного приводу варто звернути увагу на певні проблемні питання. Частина 2 ст. 297-2 КПК України встановлює, що спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, перелік яких передбачено цією частиною, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. Відповідно до ч. 5 ст. 139 КПК України ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим та оголошення його у міждержавний та/або міжнародний розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження.

    Таким чином, спеціальне досудове розслідування можливе за наявності такої юридичної сукупності: набуття особою процесуально статусу підозрюваного у вчиненні злочинів, які передбачені ч. 2 ст. 297-1 КПК України, ухилення від явки на виклик, оголошення підозрюваного у міждержавний та/або міжнародний розшук та ухвалення відповідної ухвали слідчим суддею, з моменту прийняття останньої і має залучатися обов’язково захисник.

В той же час, варто звернути увагу на приписи ч. 1 ст. 42 КПК України,  де закріплено, що підозрюваним, зокрема, є особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. За таких обставин існує висока імовірність, що в майбутньому щодо такого підозрюваного буде здійснюватися спеціальне досудове розслідування за наявності відповідних умов та ухвалення процесуального рішення, оскільки неможливість встановлення місцезнаходження особи і вручення підозри у вчиненні злочину, обумовлює і неможливість вручити їй виклик та необхідність здійснення її розшуку.

    Крім того, ст. 297-3 КПК України встановлює, що клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування розглядається слідчим суддею не пізніше десяти днів з дня його надходження до суду за участю особи, яка подала клопотання, та захисника. Якщо підозрюваний самостійно не  залучив захисника, слідчий суддя зобов’язаний вжити необхідних заходів для залучення захисника. Таким чином, захисник має обов’язково залучатися ще до прийняття процесуального рішення про здійснення спеціального досудового розслідування.

    Враховуючи наведене вище, ми вважаємо, що доцільно було б внести зміни до ст. 52 КПК України та передбачити обов’язкову участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, стосовно яких складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їм внаслідок невстановлення місцезнаходження таких осіб, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. За таких умов буде дотримано баланс публічних і приватних інтересів у кримінальному провадженні, забезпечуватиметься реалізація основних засад кримінального судочинства – змагальності, права на захист, доступу до правосуддя, починаючи вже зі стадії притягнення особи, місцезнаходження якої не встановлено, до кримінальної відповідальності.  

Автор: Олександр Маленко
Джерело: http://protokol.com.ua/

Історія отримання поштою постанови від державного виконавця або застосування принципу змагальності сторін у господарському судочинстві

   Господарський процесуальний кодекс передбачає здійснення господарського судочинство за принципом змагальності сторін. Так, ст 4-3 ГПК  України", передбачає, що "судочинство у господарських справах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обгрунтовують свлї вимоги і заперечнння поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодаства.""

   На прикладі спору між боржником та державним виконавцем розглянемо, як господарські суди застосовують принцип змагальності сторін на практиці. Їде громадянин Дмитро на автомобілі, ні кого не чіпає, нічого не порушує і настрій у нього прекрасний. «Непоганий в мене Акорд, - думає про себе. Інколи треба тещу у село завозити, але він того стоїть.» Раптово зупиняє його інспектор ДАЇ Петренко Василь, перевіряє документи і каже: Ваша машина у  розшуку. Я її затримую та транспортую на штрафний майданчик. Як так? - каже Дмитро. Це моя машина. Ось техпаспорт. Не маєте права. Буду скаржитись! Нічого не знаю. У базі ця машина значиться у розшуку, тому ми її транспортуємо евакуатором на штрафмайданчик, а Ви з’ясовуйте що? де? коли? кому? Але в  будь-якому випадку Ви вже заплатите і за виклик евакуатора, і за транспортування за кожен кілометр на іншу частину міста, і за кожну добу простою на  штрафмайданчику, доки не оформити документи про вилучення запису про розшук, -  тоном бувалого доброзичливця розповів інспектор ДАЇ.  Так давайте я сам на штрафмайданчик відвезу машину і Ви зі мною поїдете щоб не втік,  заодно дізнаюся де цей клятий штрафмайданчик. Навіщо мені платити за евакуатор і машину не  подряпають, – благає законослухняний  Дмитро. Ні тільки евакуатором, такий порядок! - відрізав інспектор Петренко. У  підсумку інспектор Петренко вручив громадянину Дмитру документи: акт огляду та тимчасового затримання транспортного засобу і протокол про адміністративне правопорушення про тимчасове затримання транспортного засобу та «по свійські» бажаючи всього найкращого порадив не затягувати із штрафмайданчиком. Дмитро залишився на дорозі у розпачі і  великому обуренні, відчуваючи себе безправним лохом  та щиро вважаючи інспектора Василя Петренко падлюкою. Згадав про забутого друга - юриста, якому не дзвонив пів року, оскільки цей друг не подобався жінці. Ну раз така справа - вирішив подзвонити.  Пощастило, що юрист був не злопам’ятний та мав досвід у таких справах і через три години зв’язувалося наступне. Півтора роки тому Дмитро поспішав до тещі на  млинці і побоюючись прогнівати тещу перевищив швидкість кілометрів на 35 у час від дозволеної. Якийсь автоматичний пристрій ДАІ зафіксував це порушення, далі по номеру машини визначили власника і без його відома виписали йому постанову про адміністративне правопорушення із стягненням штрафу 850,00 гривень. Дмитро згадав, що зухвалий папірець зі штрафом півтора роки тому приходив йому у поштовий ящик і дуже розгнівав жінку, яка регулярно слідкує за поштою. Переконуючи жінку, що така постанова незаконна, Дмитро її не сплатив і забув. Оскільки протягом наступного року нічого не відбулося гнів жінки з цього приводу підупав. А далі головне. Постанова про стягнення штрафу після несплати штрафу протягом двох тижнів була переслана ДАЇ у відділ Державної виконавчої служби (ВДВС) за місцем проживання громадянина Дмитра для примусового виконання. У ВДВС ця постанова пролежала майже півтора року без руху, але потім після чергової відомчої перевірки була запущена у дію. Заднім числом, тобто датуючи документи більш ніж річною давниною, державний виконавець Голозад виніс постанову про порушення виконавчого провадження, постанову про арешт транспортного засобу та  заборону його відчуження, постанову про оголошення транспортного засобу у розшук, постанову про стягнення виконавчого збору та витрат на проведення виконавчих дій. Саме на підставі постанови про арешт транспортного засобу та заборони його відчуження, ДАЇ внесла машину Дмитра до бази транспортних засобів, що розшукуються. Виносив такі постанови заднім числом державний виконавець з метою створення картини для відомчої перевірки, в якій строки проведення виконавчого провадження (6 місяців) ним дотримуються, при цьому начальник ВДВС, який затверджував ці постанови заднім числом, зовсім не заперечував проти такого діловодства свого підлеглого. Єдине, що не зміг зробити  Голозад заднім числом, так це повідомити Дмитра про порушення виконавчого провадження, надати йому строк для добровільної сплати штрафу та надіслати йому рекомендованим листом постанову про порушення виконавчого провадження і потім пересвідчитись, що Дмитро отримав цю постанову, як це передбачає закон.

   Дмитро разом з юристом завітали до ВДВС у прийомні години і відстоявши чотири години у черзі зустрілися із Голозадом у маленькій кімнаті, де ще працювали чотири інших державних виконавців. Я нічого від ВДВС не отримував, - щиро стверджував Дмитро. Ніяких листів, постанов, актів та будь-яких інших документів, інакше все б заплатив вчасно. Жінка може підтвердити! Тут всі так розказують, - з  посмішкою відповів Голозад. А Вам, як і усім, я  все що треба направляв у встановлений законом строк. Постанова про порушення виконавчого провадження у матеріалах виконавчого провадження є.  Якщо Ви її не отримували звертайтесь із претензіями до пошти… Так, так, саме до пошти, а не до ВДВС.

   Так може у Вас, вельмишановний пане Голозад, і супровідний лист до постанови про відкриття виконавчого провадження є ? - спросив вже все зрозумівший юрист. І докази того, що Ви відправляли цю постанову рекомендованим листом, і запис у книзі вихідної кореспонденції ВДВС про таке відправлення є? Покажіть, якщо стверджуєте. Ви хлопці, якщо права будете качати, ти приходьте іншим разом, не  псуйте настрій перед відпусткою.  Хочете отримати постанову про зняття арешту, щоб забрати машину – сплатіть штраф за перевищення швидкості, виконавчій збір та витрати на проведення виконавчих дій, принесіть квитанції і тоді в порядку черги, якщо вистачить часу, я напишу  постанову. І то, якщо встигну. Бачите скільки людей, а я один… Ви зрозумійте, Вас ще змусять платити за кожен день простою машини на штрафмайданчику…     

   За що ж мені платити виконавчий збір, - не вгамовувався Дмитро. Ви ж нічого не висилали мені. Якщо висилали – доведіть! Де поштові квитанції рекомендованого листа!

Виконавчий збір – це дохід бюджету, «святая святих», - по державницькі висловився Голозад.  Без нього постанову про зняття арешту не винесу… Я на себя  такой ответственности не возьму. І взагалі, щось не подобається - звертайтесь до суду…   В мене  мало часу, там ще люди за Вами….

   Враховуючи неминучі витрати за простій автомобілю на штрафмайданчику юрист порадив Дмитру сплатити і штраф, і виконавчий збір, і поки державний виконавець Голозад не пішов у законну відпустку добитися від нього постанови про зняття арешту з транспортного засобу. На штраф майданчику Дмитра також чекали витрати: рахунок за евакуатор і рахунок за перебування автомобілю на штраф майданчику. Ще одним ударом була подряпина середніх розмірів на лівій задній двері Акорду. Охоронці на штрафмайданчику в один голос кричали, що машину такою їм привезли на евакуаторі і вони тут ні причому. Тепер, коли ти визволив машину, ти можеш, оскаржити постанову про виконавчий збір у суді, -  запропонував юрист. Шанси перемогти в нас великі і виконавця вжариш. Ніяких записів у книзі вихідної кореспонденції ВДВС у Голозада немає. Та і  реєстр поштових відправлень ВДВС не надасть у суд. Ти ж насправді нічого не отримував. Та, навіщо цей суд. Знаю цього суддя по моїй вулиці. Прізвище в нього Гнида, і це справжнє. Такі вже історії про нього чув.  Не хочу… Нічого це не дасть. Ну і даремно. Тепер Голозад  і над іншими буде знущатися безкарно. Але громадянин Дмитро вже не слухав. Покірно заплативши всюди, де тільки вимагали, Дмитро знову сів за руль свого авто і  проклинаючи Петренко, Голозада та всю чиновницьку братію поїхав з повинною на суд дружини. На жаль така ситуація із раптовим затримання інспекторами ДАЇ транспортних засобів трапляється в житті все частіше. І справа тут не в тому, що громадянин не сплачує вчасно адміністративні штрафи, а в тому що громадянин навіть і не знає, що повинен такий адміністративний штраф сплатити. Державні виконавці порушують закон та не повідомляють громадян рекомендованими листами про їх обов’язок заплати штраф у встановлений строк. А потім з вини державного виконавця у законослухняного громадянина виникають непередбачувані труднощі.  

   Якщо громадянин Дмитро не став оскаржувати дії державного виконавця у суді, то ТОВ «Фарма-Сіті» опинившись в  аналогічній ситуації спробувати відновити законність та покарати недбайливого державного виконавця. І тут перша проблема пов’язана з державними виконавцями виявилась дурницею, у порівнянні із сприйняттям судів відносин у площині громадянин – виконавець, на предмет: «хто що повинен доводити». Суть справи полягає в наступному. ТОВ «Фарма-Сіті» мало господарський  борг перед ТОВ «Бізнес Центр Фармація». Після того, як  господарським судом було прийнято рішення про стягнення боргу, ТОВ «Фарма - Сіті» спеціально з метою не входити в стосунки з Державною виконавчою службою (ДВС) сплатила цей борг добровільно на рахунок ТОВ «Бізнес Центр Фармація». Проте всередині ТОВ «Бізнес Центр Фармація» хтось когось не попередив і юридичний відділ направив наказ про стягнення коштів до ДВС. Оскільки кошти були повернуті, а постанову про виконавче провадження від ДВС ніхто не отримав, суб’єкти господарювання не мали ніяких претензій одне до одного. Більше ніж через рік машина, яка є власністю ТОВ «Фарма - Сіті» була затримана інспектором ДАЇ і транспортована на штрафний майданчик, оскільки за даними ДАЇ вона знаходилась у розшуку. Повторилась ситуація як із громадянином Дмитром. З метою уникнення витрат пов’язаних із подальшим перебуванням машини на штрафмайданчику ТОВ «Фарма-Сіті» сплатило виконавчий збір, рахунок за послуги евакуатора і плату за штрафмайданчик. Далі з метою недопущення подібної ситуації у майбутньому було  прийнято рішення оскаржити постанову про стягнення виконавчого збору у суді.  О ось, що з цього вийшло.

   Розгляд скарги на постанову ДВС про стягнення виконавчого збору у суді першої інстанції. ТОВ «Фарма-Сіті» (Боржник) в порядку, передбаченому ст. 121-2 ГПК України звернулося із скаргою до господарського суду м. Києва про визнання недійсною постанови державного виконавця про стягнення виконавчого збору. При цьому на стадії підготовки скарги до розгляду було заявлено клопотання про витребування з ДВС матеріалів виконавчого провадження. Скарга мотивувалась тим, що оскільки ТОВ «Фарма - Сіті» до моменту затримання власної машини не знало про відкриття виконавчого провадження про стягнення боргу на користь ТОВ «Бізнес Центр Фармація» та  головне не отримувало від ДВС постанови про відкриття виконавчого провадження, то було порушене право божника на добровільне виконання рішення суду у встановлений держаним виконавцем строк, яке передбачено ст. 25 ЗУ «Про виконавче провадження». На час подання цієї скарги у ТОВ «Фарма-Сіті» досі немає постанови про відкриття виконавчого провадження, нема цієї постанови і у матеріалах виконавчого провадження, з яким боржник ознайомився у ДВС. Зважаючи на те, що боржник не мав можливості самостійно виконати рішення суду із вини державного виконавця,  у ДВС не має законних підстав для винесення постанови про стягнення виконавчого збору. При цьому зверталась увага суду на те, що боржник добровільно виконав рішення суду і повернув кошти стягувачу на його рахунок без будь-яких примусових дій з боку ДВС. Позиція ТОВ «Фарма - Сіті» ґрунтувалась на таких нормами права:  

1) Частина 1 ст. 31 ЗУ «Про виконавче провадження» передбачає, що «копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження), що державний виконавець зобов'язаний довести до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією, крім постанов про відкриття виконавчого провадження або відмову у відкритті виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу відповідно до статті 47 цього Закону, що надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення. »

Пункт 4.1.1 Інструкції про проведення виконавчих дій передбачає, що «Державний виконавець, починаючи виконувати рішення, повинен пересвідчитись, чи отримана боржником копія постанови про відкриття виконавчого провадження і чи здійснені ним дії, спрямовані на добровільне виконання рішення у встановлений постановою строк. У разі, якщо копія постанови про відкриття виконавчого провадження одержана боржником несвоєчасно, внаслідок чого боржник був позбавлений можливості добровільно виконати рішення у встановлений державним виконавцем строк, за письмовою заявою боржника при підтвердженні факту несвоєчасного одержання вказаної постанови державний виконавець відкладає провадження виконавчих дій у порядку, установленому статтею 32 Закону, та поновлює боржнику строк для добровільного виконання рішення.» Клопотання про витребування матеріалів виконавчого провадження з ДВС судом було задоволене. Судове засідання переносилось двічі. В жодне судове засідання представник ДВС не з’явився. Ухвала суду про надання матеріалів виконавчого провадження ДВС виконана не була. Суддя не став притягати до відповідальності ДВС за невиконання ухвали суду, незважаючи на клопотання боржника.

   Нарешті суд вирішив розглядати справу за наявними у справі матеріалами. По суті розгляд відбувався таким чином:

- ТОВ  «Фарма-Сіті»: «Ваша честь, ми як боржник не отримали від ДВС постанови про відкриття виконавчого провадження рекомендованим листом і внаслідок цього ДВС вдавшись до виконавчих дій порушило наше право на самостійне виконання рішення. Оскільки законодавець поклав обов’язок направляти постанову про відкриття виконавчого провадження на ДВС, то представник ДВС повинен прийти у судове засідання і довести, що він направляв боржнику цю постанову. Або докази направлення постанови повинні міститись у виконавчому провадженні, яке судом витребувано, але ДВС не надано.  Суддя:  «Представник ДВС в нас не з’явився і матеріалів виконавчого провадження у суду немає. А як боржник може довести, що він не отримував від ДВС постанови про відкриття виконавчого провадження?».

- ТОВ  «Фарма-Сіті»: «Ваша честь, у господарському судочинстві діє принцип змагальності сторін. Якщо законодавець поклав обов’язок вчинити дію на державний орган (ДВС), то тягар доведення, того що ця дія вчинена відповідно до закону в суді покладається на державний орган. Тому боржник не повинен доводити, що він не отримав постанову про відкриття виконавчого провадження… Взагалі довести направлення ДВС постанови про відкриття виконавчого провадження боржнику рекомендованим листом можливо відповідним записом у книзі вихідної кореспонденції ДВС та реєстром поштових відправлень ДВС на необхідну дату. Ці два документи може надати тільки ДВС, а не боржник. Ці два документи витребувані судом, але ДВС досі не надані.  Суддя: «Тобто Ви не можете надати докази, які підтверджують, що Ви не отримували постанови про відкриття виконавчого провадження?»

- ТОВ «Фарма-Сіті»: «Згідно принципу змагальності сторін це повинно зробити ДВС. Проте зрозуміло, що вони не нададуть суду докази того, що вони порушили закон і не направили боржнику постанову про відкриття виконавчого провадження…. Ваша честь, представника ДВС тут не має, матеріали виконавчого провадження  не надані, звідки суд взагалі знає позицію ДВС у цьому спорі? Можливо ДВС визнає нашу скаргу? У суду навіть немає в матеріалах справи самої постанови про відкриття виконавчого провадження! Звідки суд знає, чи виносилась постанова про відкриття виконавчого провадження взагалі? Суддя:  «Так, ну Ви суду питання задавати не будете. Останній раз Вас питаю. Чи є у боржника – ТОВ «Фарма-Сіті» докази того, що він не отримував від ДВС поштою постанови про відкриття виконавчого провадження? Є чи ні?»

- ТОВ «Фарма-Сіті»: «Ваша честь, я рік назад відправ Вам скаргу. Ось цей папірець - його копія. Докажіть, що Ви не отримували від мене моя скаргу!!! Ви можете це зробити або я повинен  показати поштову квитанцію, що її Вам відправив? Суддя (імітуючи співчуття): «Ну я все розумію. Знаю, знаю погано ДВС працює. А Ви що хочете,  щоб держава Вам кошти повернула? В держави немає коштів. І хіба це сума для бізнесу. Тут взагалі не так треба було Вам робить… Я консультацій не даю. Вивчайте законодавство. Відмовляю у задоволенні скарги.»

Цитата із винесеною ухвали суду першої інстанції: 

«Твердження відповідача про те, що постанова про відкриття виконавчого провадження не була ним отримана у законодавчо визначений термін, не підкріплена жодними належними доказами. Скаржник у судові засідання з'являвся, давав пояснення, однак надати доказів неотримання ним постанов державного виконавця по виконавчому провадженню № 29809551 з виконання наказу № 58/132 від 14.09.2011 не зміг. А тому у суду немає доказів того, що державний виконавець передчасно, без повідомлення скаржника, стягнув з нього виконавчий збір постановою від 21.11.2011.» Розгляд скарги на постанову ДВС про стягнення виконавчого збору у суді апеляційної інстанції. Не розуміючи підходу суду першої інстанції до спірних правовідносин між ТОВ «Фарма-Сіті» та ДВС, боржник вирішив оскаржити ухвалу про відмову у задоволенні скарги про визнання недійною постанови про стягнення виконавчого збору. Перше, на що ТОВ «Фарма-Сіті» звернуло увагу суду апеляційної інстанції, так це на відсутність у матеріалах справи постанови про відкриття виконавчого провадження У апеляційний скарзі на ухвалу суду першої інстанції боржник зазначав: в матеріалах справи відсутня постанова про відкриття виконавчого провадження і суд першої інстанції взагалі не встановив чи була вона винесена та чи була направлена сторонам виконавчого провадження ДВС.  Незважаючи на що  судове засідання двічі переносилось,  ДВС в судове засідання представника не направив, свою позицію з приводу поданої скарги не висловив та головне - матеріали виконавчого провадження і книги вихідної кореспонденції, які були витребувані судом, не надав.

   Крім того судом першої інстанції при винесені ухвали про відмову у задоволенні скарги боржника порушено процесуальний принцип змагальності сторін передбачений ст. 4-3 ГПК України та обов’язок сторони у справі доказування і подання доказів, передбачений ст. 33 ГПК України. Оскільки орган  ДВС був належним чином повідомлений, але не з’явився в судове засідання, не скористався правом заперечувати проти скарги та не виконав вимогу суду про витребування матеріалів виконавчого провадження  вважається, що заперечити проти скарги йому нема чим.  Тобто до нормативного обґрунтування правомірності своєї поведінки наведеного у першій інстанції  ТОВ «Фарма- Сіті» просить суд апеляційної інстанції правильно застосувати процесуальний принцип змагальності сторін.  

   Суд апеляційної  інстанції приймає скаргу для  розгляду і  також  витребує виконавче провадження від ДВС. Представник ДВС у судове засідання не з’являється, проте заперечення та матеріали виконавчого провадження суду апеляційної інстанції надаються. У виконавчому провадженні з’являються нові документи: постанова про відкриття виконавчого провадження та супровідний лист про направлення цієї постанови на адресу боржника. Суд апеляційної інстанції залучає ці документи до матеріалів справи в порушення… ГПК України без пояснення ДВС поважних причин ненадання цих документів при  розгляді справи у першій інстанції. Проте ТОВ «Фарма-Сіті» заперечує проти іншого: і постанова про відкриття виконавчого провадження, і супровідний лист до цієї постанови не є доказами направлення рекомендованим листом постанови про відкриття виконавчого провадження боржнику. ТОВ «Фарма-Сіті» як і раніше намагається переконати суд, що такими доказами можуть бути лише книга вихідної кореспонденції ДВС та реєстр  поштових відправлень на визначену дату. Суд апеляційної інстанції ігнорує такий довід «Фарма-Сіті» і залишає апеляційну скаргу без задоволення. 

Цитата із прийнятої постанови суду апеляційної інстанції:

«Вказану постанову про відкриття виконавчого провадження від 11.11.2011 року відповідно до супровідного листа № 1570/14 від 11.11.2011 року за вих. № 98072 було направлено на юридичну адресу боржника: 02100, м. Київ, вул. Будівельників, 29. Вищенаведеним спростовуються твердження відповідача про те, що постанова про відкриття виконавчого провадження не направлялася йому у законодавчо визначений термін.»

   Розгляд скарги на постанову ДВС про стягнення виконавчого збору у суді  касаційної інстанції. Касаційна скарга ТОВ «Фарма - Сіті»  обґрунтовувалась порушенням судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права, які унеможливлюють встановлення фактичних обставин справи, що мають значення для правильного вирішення справи, зокрема відмовою судів витребувати від ДВС книгу вихідної кореспонденції та реєстру поштових відправлень на визначену дату для встановлення факту відправлення саме рекомендованим листом постанови про відкриття виконавчого провадження боржнику.

   Проте суд касаційної інстанції погодився із судом апеляційної інстанції і визначив супровідний лист до постанови про відкриття виконавчого провадження (залучений судом лише на стадії апеляційного провадження) достатнім доказом направлення ДВС рекомендованим листом постанови про відкриття виконавчого провадження боржнику.

Цитата із прийнятої постанови суду касаційної інстанції:

«Вказану постанову про відкриття виконавчого провадження від 11.11.2011 року, відповідно до супровідного листа № 1570/14 від 11.11.2011 року за вих. № 98072, було направлено на юридичну адресу боржника: 02100, м. Київ, вул. Будівельників, 29.

Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції правомірно не взяв до уваги твердження відповідача про неотримання вищевказаної постанови про відкриття   виконавчого провадження, оскільки вона не направлялася йому у законодавчо визначений термін.» З огляду на викладене вище ми проходимо до сумних для громадян і веселих для ДВС висновків. З життєвої точки зору боржник знає, що постанова ДВС йому не направлялась, державний виконавець знає, що постанову ДВС він не направляв і суд також знає, що державний виконавець постанови ДВС боржнику не направляв. Якщо би постанова ДВС була направлена боржник би не подав в суду скаргу,  а якщо все ж таки подав, то тоді державний виконавець з’явився би у судове засідання і надав би суду докази направлення постанови ДВС боржнику рекомендованим листом, як це передбачено законом (книга (журнал) вихідної кореспонденції та реєстр поштових відправлень на визначену дату).

   З юридичної точки зору при наявності описаних вище судових актів трьох інстанцій відповідно до принципу змагальності сторін та ст. 33 ГПК України (обов’язок доказування та подання доказів) боржник повинен довести суду, що він не отримував поштою рекомендованим листом постанови від ДВС. Процесуально зробити це можливо шляхом витребування від ДВС знов таки книги (журналу) вихідної кореспонденції та реєстру поштових відправлень на визначену дату. Як ми знаємо ДВС у першій інстанції не надало суду навіть матеріалів виконавчого провадження і суд незважаючи на пряме невиконання ДВС своєї ухвали прийняв рішення за наявними матеріалами справи  на користь ДВС

   З точки зору подальших відносин у площині боржник – ДВС ситуація критична. Оскільки суди виявились на стороні ДВС, то ДВС і далі не буде направляти боржникам постанови про відкриття виконавчого провадження, а про примусове стягнення із себе боргу громадяни будуть дізнаватися наприклад під час затримання інспекторами ДАЇ своїх транспортних  засобів на заміських дорогах або при неможливості перетнути кордон при поїздці на море у відпустці разом із сім’єю.  

   Насамкінець необхідно підкреслити, що незважаючи на відмовні рішення судів трьох інстанцій ми і далі вважаємо, що суди неправильно застосували принцип змагальності сторін при розгляді справ та неправильно поклали обов’язок доказування факту неотримання постанови ДВС рекомендованим листом на боржника. Також ми впевнені, що супровідний лист ДВС про направлення постанови ДВС на адресу боржника, який з’явився тільки в апеляційному провадженні не є доказом направлення боржнику рекомендованим листом постанови ДВС.

Джерело: Інтернет-ресурс "Протокол"

СУД ПОВИНЕН УСТАНОВИТИ ПОЧАТКОВУ ЦІНУ ПРЕДМЕТА ІПОТЕКИ ДЛЯ ЙОГО ПОДАЛЬШОЇ РЕАЛІЗАЦІЇ НА ПРИЛЮДНИХ ТОРГАХ

   Суд повинен установити початкову ціну предмета іпотеки для його подальшої реалізації на прилюдних торгах, тобто чітко визначити ціну предмета в грошовому вираженні, зазначивши її в рішенні. Таку правову позицію висловив Верховний Суд України, розглянувши справу за позовом банку про звернення стягнення на предмет іпотеки. При розгляді справи Верховний Суд України зазначив, що відповідно до частини третьої статті 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

   Стаття 41 Закону України «Про іпотеку» передбачає, що реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону. 

   Так само частина восьма статті 54 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, установлює, що примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку». Таким чином, Закон України «Про іпотеку» визначає спеціальний порядок звернення стягнення на предмет іпотеки, у тому числі деякі специфічні правила для здійснення реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки. Згідно з частиною першою статті 39 Закону України «Про іпотеку» у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

    З огляду на вищенаведене, нормою частини першої статті 39 Закону України «Про іпотеку» передбачений перелік компонентів, які є обов’язковими для вказівки судом у рішенні про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його реалізації, в тому числі й реалізації на прилюдних торгах. При цьому, виходячи зі змісту поняття «ціна», як форми грошового вираження вартості товару, послуг тощо, в розумінні норми статті 39 Закону України «Про іпотеку» суд повинен установити початкову ціну предмета іпотеки для його подальшої реалізації на прилюдних торгах, тобто чітко визначити ціну предмета в грошовому вираженні, зазначивши її в рішенні. 

Джерело: http://ukrainepravo.com/law-practice/

Які докази мають визнаватися недопустимими, враховуючи критерії ЄСПЛ

   У Кримінально-процесуальному кодексі 1960 року не існувало прямого застереження, коли доказ за будь-яких обставин повинен визнаватися недопустимим. Натомість у КПК у редакції 2012 р. воно є. Розглянемо критерії, які застосовує Європейський суд з прав людини для визнання доказу допустимим або недопустимим, та реалізацію такого порядку в законодавстві України.

Втручання «згідно із законом»

   Питання допустимості доказів досить тісно пов’язане як з правом на справедливий судовий розгляд, так і з презумпцією невинуватості. Загальне правило полягає в тому, що докази, отримані неналежним або незаконним чином, не можуть братися до уваги під час розгляду справи в суді. При цьому потрібно виходити з того, що оцінка конкретного доказу з погляду допустимості чи недопустимості вирішується в кожному випадку окремо.

   Так, ч.2 ст.87 КПК визначає обов’язок суду визнавати істотне порушення прав людини і основоположних свобод, зокрема, в разі «здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов». Найяскравішим випадком недотримання цієї вимоги, на мій погляд, є порушення права на повагу до приватного і сімейного життя, передбаченого ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Які ж критерії для цього визначає конвенція та практика ЄСПЛ? Так, у ч.2 ст.8 конвенції йдеться про те, що право на приватне й сімейне життя не є абсолютним і що таке втручання може мати місце лише «згідно із законом». Так, у п.43 рішення у справі «Клас та інші проти Німеччини» ЄСПЛ зазначив, що втручання не порушуватиме ст.8 конвенції, якщо воно було здійснено «згідно із законом». Будь-який захід стеження має чітко відповідати вимогам і процедурним нормам, викладеним у законі.

   Аби не суперечити ст.8 конвенції, втручання повинно відбуватися «згідно із законом», мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві для досягнення цієї мети (рішення ЄСПЛ у справах «Кривіцька та Кривіцький проти України», п.42; «Сілвер та інші проти Сполученого Королівства», п.84; «Кузнецов проти України», п.134; «Шалімов проти України», п.84; «Петра проти Румунії», п.36). Вираз «передбачено законом» визначає, що втручання грунтувалося на внутрішньому праві (рішення ЄСПЛ у справі «Michaud v. France» п.94). При цьому у справі «Кривіцька та Кривіцький проти України» (п.43 рішення) ЄСПЛ наголосив, що вислів «згідно із законом» не тільки передбачає дотримання національного права, а й стосується якості цього права, вимагаючи, щоб воно не суперечило принципу верховенства права. Так, у п.49 рішення у справі «Волохи проти України» зазначено: верховенство права грунтується на тому, що втручання органів виконавчої влади в права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай здійснюється судовим органом як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль дає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

   Таким чином, «згідно із законом» вимагає, щоб:

• відповідний захід мав певну підставу в національному законодавстві;

• була забезпечена якість відповідного законодавства;

• воно було доступне відповідній особі, яка, крім іншого, повинна бути здатна передбачити його наслідки для себе;

• це законодавство відповідало принципу верховенства права.

   Критерії допустимості доказів

  Аналізуючи практику ЄСПЛ (про що зазначає Станіслав Шевчук у книзі «Судовий захист прав людини»), можна виділити основні стандарти, за якими суд повинен враховувати три основні критерії:

• інтенсивність порушення конституційних прав під час отримання доказу;

• роль доказу в стратегії обвинувачення (чим важливіша роль, тим більш недопустимим є такий доказ);

• чи підтверджуються висновки, зроблені стороною обвинувачення на підставі доказу, іншими матеріалами справи.

   Прикладом застосування цих критеріїв може слугувати справа «Шенк проти Швейцарії» (рішення від 12.07.88). В ній національний суд Швейцарії використав як доказ магнітофонні записи й відмовився їх визнавати недопустимими попри те, що вони отримані незаконно, оскільки не були санкціоновані компетентним судовим органом.

   Пан Шенк стверджував, що записування його телефонних розмов з паном Поті та їх використання як доказу порушує п.1 ст.6 конвенції. Він також наполягав, що використання незаконно отриманих доказів достатньо для визнання судового розгляду несправедливим і що його засудження ґрунтується переважно на магнітофонному записі.

ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що магнітофонний запис телефонних розмов не був єдиним доказом, на якому ґрунтувався вирок. Відмова кримінального суду виключити касету з переліку доказів пов’язана з наявністю свідчень пана Поті щодо змісту запису, а також деяких інших свідків. У рішенні неодноразово підкреслювалось, що суд виходив також з інших доказів, які підтверджують висновок про винуватість пана Шенка, що випливає з магнітофонного запису.

   Отже, ЄСПЛ зробив висновок, що використання як доказу магнітофонного запису не позбавило заявника справедливого судового розгляду і, як наслідок, не порушило п.1 ст.6 конвенції. Щодо порушень ст.8 конвенції суд зазначив, що ця проблема вже поглинена іншою, вже розглянутою — про використання касети під час розгляду (п.1 ст.6 конвенції).

Таким чином, лише при врахуванні зазначених критеріїв ЄСПЛ може визнати вирок національного суду таким, що порушує вимоги ст.6 конвенції.

Безальтернативність вилучення

   Однак ст.87 КПК не містить альтернативи в питанні визнання та вилучення таких недопустимих доказів. В цьому випадку, на мій погляд, стверджувати про порушення п.1 ст.6 конвенції можна на підставі ще одного критерію: безальтернативності визнання та вилучення недопустимих згідно з національним законодавством доказів. Він може мати перевагу над

наведеними критеріями, виходячи із засад застосування судом ст.6 конвенції.

Проаналізуємо механізм визнання доказів недопустимими на прикладі використання п.1 ч.2 ст.87 КПК як на стадії досудового слідства, так і під час судового розгляду справи, враховуючи, що ЄСПЛ у своїй практиці не вважає порушенням ст.6 конвенції на стадії досудового розслідування.

   Так, громадянин США Ш. підозрювався органом досудового розслідування у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.201 Кримінального кодексу, тобто перевезенні через митний кордон України поза митним контролем патронів для нарізної мисливської зброї. Ці факти стали відомі Службі безпеки України після відкриття бандеролі, в якій патрони переміщувались із США на територію України. Однак її відкриття відбулося без ухвали слідчого судді, тобто з порушенням ст.31 Конституції та стст.14, 258 КПК.

   Під час розгляду клопотання про обрання щодо громадянина США Ш. запобіжного заходу у вигляді взяття під варту захисник заявив клопотання в порядку п.1 ч.2, ч.4 ст.87, ч.1 ст.94, ч.2 ст.177 КПК про визнання предметів, які були вилучені з бандеролі, недопустимими доказами.

Слідчий суддя клопотання слідчого задовольнив, а в задоволенні клопотання про визнання доказів недопустимими відмовив, посилаючись на його передчасність, а також на те, що це питання підлягає вирішенню під час розгляду справи по суті. Суд апеляційної інстанції залишив цю ухвалу без змін з аналогічних міркувань. Так, ч.4 ст.87 КПК указує, що докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду. Однак відповідно до положень п.24 ч.1 ст.3 та гл.28 КПК судовий розгляд — це стадія кримінального процесу, на якій розглядається справа по суті, і ця стадія не відноситься до досудового розслідування. Зазначене дає можливість зробити висновок, що ч.4 ст.87 КПК на стадії досудового розслідування не застосовується. Але як бути зі ст.94 КПК, відповідно до якої слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення? Разом з тим ч.2 ст.177 КПК установлює, що підставою для застосування запобіжного заходу є, зокрема, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення.

Захист на будь-якій стадії

   Нині судова практика виходить із того, що слідчі судді переважно уникають дослідження доказів і реальної оцінки наявності обгрунтованої підозри. Ігноруються заяви про недопустимість доказів, якими обгрунтовується підозра та інші обставини. В постановах про тримання під вартою не вказуються докази, на підставі яких слідчий суддя дійшов певного висновку, на що у свою чергу вказує адвокат Ярослав Зейкан. На мій погляд, це повністю суперечить положенням зазначених статей КПК. Відповідно до ч.6 ст.9 цього кодексу у випадках, коли його положення не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади, визначені ч.1 ст.7 КПК. Таким чином, враховуючи положення ч.6 ст.9, ч.1 ст.94, ч.2 ст.177, ч.1 ст.178 КПК, вважаю, що, вирішуючи питання про обрання запобіжного заходу, слідчі судді зобов’язані застосовувати положення ст.87 КПК, зокрема й ч.4 цієї статті.

   Більше того, на таку думку наводить і словосполучення «у будь-якому судовому розгляді». Адже якщо виходити з формального розуміння терміна «судовий розгляд», тоді він є єдиним, що передбачено гл.28 КПК, і розпочинається з моменту, зазначеного у ст.347 КПК. Це наводить на висновок, що словосполучення «у будь-якому судовому розгляді» використовується законодавцем у загальному значенні, як і слово «суд». На мій погляд, указана проблема може бути розв’язана шляхом унесення відповідних змін до ч.4 ст.87 КПК для уникнення її двозначного розуміння або офіційного тлумачення того, що слід розуміти під словосполученням «у будь-якому судовому розгляді» та словом «судом» у значенні цієї статті.

Разом з тим на практиці виникає проблема застосування ч.2 ст.89 КПК, оскільки в більшості випадків, попри явну недопустимість доказів, судді вирішують це питання не відразу, як це передбачено ч.2 ст.89 КПК, а лише в нарадчій кімнаті під час ухвалення рішення, що суттєво порушує вимоги КПК.

Автор статті: адвокат Пономаренко Денис (м. Одеса) 

Джерело: Закон і бізнес